תביעה ייצוגית נגד וויקום

ביום 30.4.24 הגיש משרדינו בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד חברת הסלולר וויקום בשל הפרת התחייבותיה לספק לחברי הקבוצה בעלי טלפון נייד תומך דור 5 שירותי גלישה בדור 5.

תביעה ייצוגית כנגד וויקום

 

מהות התביעה: בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; כספי.

הסעד האישי: 300 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ממועד הגשת הבקשה.

הסעד המבוקש לכלל חברי הקבוצה: מוערך בסכום של 13,611,000

אגרה: המבקש שילם את המחצית הראשונה של האגרה בסך של 6,182 ₪, בהתאם לפרט 11ב לתוספת השנייה לתקנות בית משפט (אגרות), תשס”ז – 2007.

הליך דומה נוסף: בבדיקה שערכה הח”מ בפנקס התובענות הייצוגיות המפורסם באתר בתי המשפט, נמצא כי נכון למועד הגשת בקשה זו, לא הוגשה תובענה ייצוגית נגד המשיבה בעניין דומה.

תמצית התביעה: המשיבה הפרה את חובותיה מקום בו לא סיפקה למבקש ולחברי הקבוצה שירותי גלישה בדור 5 על אף שהתחברו לשירות באמצעות טלפון נייד תומך דור 5.

תמצית העילות: חוזית בגין הפרת הסכם ההתקשרות לשירותי גלישה בדור 5; הטעיה בהתאם לסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א – 1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן“); אי גילוי בהתאם לסעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן; הפרה חובה חקוקה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “פקודת הנזיקין“) בשל הפרת הוראות סעיפים 55.3 לרישיון וסעיף 2(א) ו 14ג לחוק הגנת הצרכן; עוולת הרשלנות מכוח הוראת סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין; הפרת חובת תום הלב מכוח הוראות סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים; עשיית עושר בהתאם לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל”ט – 1979.

המצאת כתבי טענות: בהתאם לתקנה 3(א)(1) לתקנות תובענות ייצוגיות, העתק יומצא לממונה על הגנת הצרכן.

כל הטענות נטענות במצטבר ו/או לחלופין ו/או בהשלמה, הכל לפי הקשר הדברים והדבקם.

 

 

גם אתם מעוניינים לגרום לגוף הגדול להפסיק להזיק ו/או לגזול מכם כספים שלא כדין? 

הפתרון – הגשת תביעה ייצוגית (תובענה ייצוגית) לבית המשפט. 

לקבלת ייעוץ משפטי על ידי עורך דין תביעה ייצוגית נא ליצור קשר כעת עם עו”ד ונוטריון רחלי קלקנר לצורך בחינת השאלה האם תביעתכם עונה לתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לשם אישורה של התביעה הייצוגית.  

בטלפון 052-3444-212 או מלאו פרטים בטופס הבא:

     

     

    בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית כנגד וויקום מובייל

    פתח דבר

    המבקש, ברודוב אלכסנדר (להלן: “המבקש“), מתכבד בזאת להגיש לבית המשפט הנכבד בקשה לאישור התובענה המצורפת לבקשה זו כתובענה ייצוגית (להלן: “התובענה“), על פי חוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006 (להלן: “חוק תובענות ייצוגיות” או “החוק“), בגדרה מתבקש בית המשפט הנכבד לזמן את המשיבה לדין ולהורות, בין היתר, כדלקמן:

    לאשר ולהכיר בתובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, בכל שינוי ו/או תוספת אשר בית המשפט הנכבד יורה עליו.

    לקבוע, בהתאם לסעיף 4(א) לחוק, כי למבקש קיימת עילה אישית בתובענה וכי הינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה, בהתאם להגדרתם להלן.

    לקבוע, בהתאם לסעיף 8(א) לחוק, כי נתקיימו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

    להגדיר את הקבוצה המיוצגת בשמה מוגשת התובענה בהתאם להגדרתה בבקשה זו או בכל דרך אחרת שבית המשפט הנכבד ימצא לנכון:

    “כלל לקוחות המשיבה בעלי טלפון נייד תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 אשר חויבו על ידי המשיבה בעבור שירותי “גלישה בדור 5″ (בין אם כחלק מחבילה ובין אם בנפרד) אך שירותי גלישה בדור 5 לא סופקו להם על ידי המשיבה בשל מגבלות אצל המשיבה לספק את השירות למי שהתחבר לשירות באמצעות דגמי טלפון נייד שאינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק את השירות, וזאת החל מהמועד בו החלה המשיבה לגבות תשלום בגין שירותי גלישה בדור 5 ועד למתן פסק דין בתובענה הייצוגית גופה”.

    להגדיר את עילות התובענה ואת השאלות העובדתיות והמשפטיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה.  

    לקבוע לפי סעיף 14(א)(3) לחוק, כי עילות התובענה הן כדלקמן:

    1. חוזית בגין הפרת הסכם ההתקשרות לשירותי גלישה בדור 5;
    2. הטעיה בהתאם לסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן;
    3. אי גילוי בהתאם לסעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן;
    4. הפרת חובה חקוקה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין;
    5. עוולת הרשלנות מכוח הוראת סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין;
    6. הפרת חובת תום הלב מכוח הוראות סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים;
    7. עשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל”ט – 1979;
    8. בהתאם לסעיף 14(א)(4) לחוק, לאשר את הסעדים הנתבעים בבקשה זו, כדלקמן:
    1. הנתונים שבידי המבקש אינם מאפשרים לו לדעת מה גודלה של הקבוצה ושיעור הנזק שנגרם לה. אשר על כן, ביהמ”ש הנכבד מתבקש:
      • ליתן צו המורה למשיבה להשיב על שאלונים ו/או לגלות בפני המבקש את כל המסמכים ו/או החשבונות ו/או כל מידע מכל סוג ומין שהוא שיש בידן להשלים את הנתונים החסרים.
      • להתיר למבקש לתקן את כתב התובענה הייצוגית באופן של עדכון הנתונים המספרים והסכומים המתאימים כפי שיגולו ע”י המשיבה עפ”י הוראות ביהמ”ש.
    2. לחייב את המשיבה לפצות, ביחד ולחוד, את המבקש וכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם בסכום המוערך בסך כולל של 13,611,000 ₪ (או כל סכום אחר אותו ימצא בית המשפט הנכבד לנכון לפסוק בנסיבות העניין) מכוח סמכותו לפי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות.
    3. לחילופין ו/או במצטבר ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כפי שיימצא בית המשפט הנכבד לנכון לעשות זאת בנסיבות העניין.
    4. לקבוע את המבקש כתובע ייצוגי ואת באת כוחו, עו”ד רחלי קלקנר, כב”כ המייצגת את הקבוצה.
    5. להורות על פי סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות על פרסום הודעה על אישור התובענה כתובענה ייצוגית ולהורות כי המשיבה תישאנה בעלויות הפרסום.
    6. לפסוק, על פי סעיף 22 לחוק התובענות הייצוגיות, כי המבקש נטל על עצמו טרחה וסיכון במידה משמעותית, כי התובענה הביאה תועלת לחברי הקבוצה וכי הינה בעלת חשיבות ציבורית רבה ובהתאם לכך לאשר למבקש גמול הולם וראוי על טרחתו בהגשת התובענה והוכחתה בשיעור שלא יפחת משיעור של 5% משווי ההטבה לה תהא זכאית הקבוצה.
    7. לפסוק, על פי סעיף 23 לחוק התובענות הייצוגיות, כי עסקינן בתובענה בעלת חשיבות ציבורית אשר הביאה תועלת רבה ומשמעותית לחברי הקבוצה המיוצגת, כי בהגשת ובניהול התובענה כייצוגית, באת כוח המבקש נטלה על עצמה הליך מורכב, טרחה רבה והוצאות רבות שהוציאה לשם כך, ועל כן בהתייחס לדרך ניהולה את התובענה הייצוגית, ראויה באת כוחו של המבקש לשכר טרחה הולם וראוי בשיעור שלא יפחת משיעור של 25% בתוספת מע”מ משווי ההטבה לה תהא זכאית הקבוצה.

    לחייב את המשיבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כדין.

    מבוא

      1. עניינה של בקשה זו במקרה חמור ומקומם מקום בו המשיבה חייבה את המבקש, כמו גם את חברי הקבוצה, בעבור שירותי “גלישה בדור 5” (להלן: “השירות“), על אף שלא היה בידה האפשרות להעניק שירותי גלישה בדור 5 למבקש ולחברי הקבוצה בשל כך שהתחברו לשירות באמצעות דגמי טלפון נייד אשר המשיבה לא יכלה – לפי הודאתה – להעניק את השירות, וזאת מבלי שגילתה מגבלה זו לחברי הקבוצה.
      2. בתמצית, המבקש התקשר עם המשיבה בהסכם למתן שירותי גלישה “דור 5 גלישה נצחית ארץ ובחו”ל wefun global”, תמורת תשלום חודשי קבוע בסך של 59.90 ₪ (נספח “1”). על פי התקנון ההתחברות לשירות, על מנת לקבל שירותי גלישה בדור 5 נדרש הלקוח להתחבר לתוכנית גלישה התומכת בדור 5 באמצעות טלפון תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5.
      3. ואכן המבקש התחבר לשירותי גלישה בדור 5 אצל המשיבה באמצעות טלפון נייד תומך דור 5 מסוג Samsung Galaxy S21 5G . המבקש אף קיבל שירותי גלישה בדור 5 בטלפון הספציפי נשוא בקשת האישור באמצעות חברת פרטנר, כך שמבחינת כל הפרמטרים, הן תוכנית הגלישה אליה הצטרף, הן סוג הטלפון הנייד של המנוי, והן הגרסה המעודכנת במכשירו, כמו גם קיומה של רשת דור 5 באזור בו מצוי המבקש, המשיבה אמורה היתה להעניק לו לאורך כל תקופת ההתקשרות שירותי גלישה דור 5.
      4. דא עקא, בחודש מרץ 24 או בסמוך לכך, התברר למבקש, לתדהמתו המוחלטת, כי המשיבה מסוגלת לספק שירותי גלישה ברשת דור 5 אך ורק עבור דגם סמסונג מסוים וספציפי אחד – Samsung Samsung Galaxy S23 5G ועבור טלפונים ניידים מסוג אייפון iphone תומכי דור 5, וכי אין באפשרותה להעניק שירותי גלישה בדור 5 ליתר דגמי הטלפונים הניידים הקיימים בשוק, ובכלל זה הטלפון הנייד תומך דור 5 שבידי המבקש, כמו גם הטלפונים הניידים תומכי דור 5 שבאמצעותם התחברו חברי הקבוצה (נספחים “7”-“8”),.
      5. חמור מכך, בשום שלב, לא בתקנון תוכנית דור 5 (נספח “6”) ולא ביתר התנאים והפרסומים בקשר לשירותי הגלישה של המשיבה בדור 5, המשיבה לא גילתה מיוזמתה אודות המגבלה להעניק שירותי גלישה בדור 5 לטלפונים ניידים תומכי דור 5 אשר אינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק השירות.
      6. לא זו אף זו. בשיחה עם שירות הלקוחות הודה ואישר מנהל שירות הלקוחות של המשיבה כי אכן היה על המשיבה לגלות מגבלה זו במסמכי ההצטרפות לשירותי הגלישה בדור 5 באתר האינטרנט של המשיבה, והוא אף פנה בנושא להנהלת החברה, אשר מטעמים של מדיניות של החברה בחרה להסתיר במכוון מידע זה מעיני המבקש וחברי הקבוצה (עמ’ 5 ש’ 10-28 ועמ’ 6 ש’ 1-3 לנספח “7”).
      7. באם בכך לא די, המשיבה אף הוסיפה חטא על פשע, מקום בו היא מאפשרת לאותו לקוח להצטרף לשירותי גלישה בדור 5 יותר מפעם אחת, על אף שהוא מנוי זה מכבר לשירותים אלה עם אותו קו טלפון ויכול לקבל ממנה שירותי גלישה בדור 5 רק פעם אחת, וכפועל יוצא מכך, גובה כפל תשלומים בעבור אותו שירות (עמ’ 6 ש’ 10-28 ועמ’ 7 ש’ 1-13 לנספח “7”).
      8. הנה כי כן, המשיבה אשר ידעה היטב לכל אורך התקופה כי נבצר ממנה מטעמים פנימיים להעניק שירותי גלישה בדור 5 למבקש, כמו גם לחברי הקבוצה, בעלי טלפון נייד תומך דור 5 עם תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 אך לא מדגמים ספציפיים ומסוימים מאד של Samsung Galaxy S23 5G או iPhone  תומך דור 5, מילאה פיה מים ולא גילתה בשום שלב – הן לפני ההתקשרות והן לאחריה, כי תנאי לקבלת שירותי גלישה בדור 5 באמצעותה הינו שימוש בטלפונים ניידים מדגמים ספציפיים ומסוימים בלבד. גם פניות של מנהל שירות הלקוחות של המשיבה בהקשר זה לא צלחו, והמשיבה המשיכה, ככל הנראה, להסתיר בכוונה תחילה מידע זה מציבור לקוחותיה וכפועל יוצא מכך לגבות מהם תשלום, ואף יותר מפעם אחת, בעבור שירות שאין בידה לספק להם.
      9. בנסיבות אלה, סבור המבקש כי הדרך היעילה, הנכונה והראויה לחייב את המשיבה לתקן את דרכה מכאן ולהבא, ולפצות את המבקש, כמו גם חברי הקבוצה, בגין הנזקים שנגרמו להם בשל כך שהמשיבה גבתה מהם תשלומים בעבור שירות שלא היה ביכולתה לספק להם, הינה הגשת הבקשה דנן לאישור התובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית.

    הצדדים לבקשה

      1. המבקש, ה”ה ברודוב אלכסנדר (לעיל ולהלן: “המבקש“), הינו אזרח ותושב המדינה, אשר ביום 14.8.22 התקשר עם המשיבה, וויקום מובייל בע”מ, בהסכם שירותי גלישה בתוכנית “דור 5 גלישה נצחית ארץ ובחו”ל wefun global”, תמורת תשלום חודשי קבוע בסך של 59.90 ₪. יוקדם ויצוין כבר עתה כי במהלך תקופת ההתקשרות המבקש עשה (ועודנו עושה) שימוש בשירותי המשיבה באמצעות טלפון נייד תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת דור 5 מסוג Samsung Galaxy S21 5G (להלן: “הטלפון“).

    צילום נכון של פרטי סיכום העסקה מצורף כנספח “1” לבקשה זו.

    1. המשיבה, חברת וויקום מובייל בע”מ (להלן: “המשיבה” או “וויקום“), היא חברת תקשורת סלולרית פרטית בישראל הפועלת מכוח הרישיון שהוענק לה ביום 20.4.2017 למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט”ן) (להלן: “הרישיון“). נכון למועד הגשת בקשה זו, בהתאם לאתר האינטרנט של המשיבה, המשיבה משווקת לציבור לקוחותיה תוכניות סלולר ושירותי גלישה במסלולים הבאים:

    (1) wefun infiniti 4G במחיר חודשי קבוע של 39.90 ₪;

    (2) wefun infiniti 5G במחיר חודשי קבוע של 49.90 ₪;

    (3) Basic plus 150GB במחיר חודשי קבוע של 29.90 ₪;

    (4) wefun 500GB 5G במחיר חודשי קבוע של 39.90 ₪;

    (5) wefun global 2023 במחיר חודשי קבוע של 49.90 ₪;.

    (6) wefun global 2023 5G במחיר חודשי קבוע של 59.90 ₪;

    צילום נכון של נסח רשם החברות של המשיבה מצורף כנספח “2” לבקשה זו.

    צילום נכון של העמודים הרלבנטיים מהרישיון מצורף כנספח “3” לבקשה זו.

    צילום נכון של מסלולים מחירים ותעריפים כפי שמפורסם באתר המשיבה מצורף כנספח “4” לבקשה.

    צילום נכון של תנאי התקשרות כלליים לשירותים של wecom מצורף כנספח “5” לבקשה זו.

     

    1. הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית הינה:

    “כלל לקוחות המשיבה בעלי טלפון נייד תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 אשר חויבו על ידי המשיבה בעבור שירותי “גלישה בדור 5″ (בין אם כחלק מחבילה ובין אם בנפרד) אך שירותי גלישה בדור 5 לא סופקו להם על ידי המשיבה בשל מגבלות אצל המשיבה לספק את השירות למי שהתחבר לשירות באמצעות דגמי טלפון נייד שאינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק את השירות, וזאת החל מהמועד בו החלה המשיבה לגבות תשלום בגין שירותי גלישה בדור 5 ועד למתן פסק דין בתובענה הייצוגית גופה”.

    הרקע העובדתי הרלבנטי לבקשת האישור

    21. ביום 14.8.22 התקשר המבקש עם המשיבה בהסכם שירותי גלישה בתוכנית “דור 5 גלישה נצחית ארץ ובחו”ל wefun global”, תמורת תשלום חודשי קבוע בסך של 59.90 ₪ (נספח “1”). בסמוך לאחר הצטרפותו של המבקש לשירותי גלישה דור 5 באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה, התקבל בתיבת הדואר האלקטרוני של המבקש, בין היתר, תקנון תוכנית דור 5 גלישה נצחית בארץ ובחו”ל (להלן: “התקנון“). על פי הוראות התקנון שירותי גלישה בדור 5 יינתנו בכפוף לתנאים הבאים:

    “שירותי גלישה בדור 5: הגלישה ברשת דור 5 תתאפשר באמצעות תוכניות ספציפיות התומכות בשירותי גלישה בדור 5, ובאמצעות מכשיר תומך דור 5, עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5, בהתאם לפרישת רשת דור 5 בישראל, כפי שתתעדכן מעת לעת ובכפוף ליתר תנאי התוכנית. באזורים שבהם לא קיימת פרישת דור 5, הגלישה תתבצע ברשתות דור 3 ו 4, ככל שקיימת פרישה של רשתות אלה. מאחר שרשת דור 5 מצויה בעת הנוכחית בהקמה, יתכן כי במרבית זמן הגלישה, היא תתבצע ברשתות 3 ו 4. ניתן לקבל מידע בנוגע לפרישת דור 5 באזורים ספציפיים בפניה למוקד השירות או באתר https://www.we-com.co.il. עוד יובהר כי יתכן שבאזורים מסוימים יוצג במכשיר חיווי של רשת דור 5 על אף שבפועל הגלישה אינה ברשת דור 5. לתשומת ליבכם, במקרה של מעבר מחבילה המאפשרת גלישה בדור 5 לחבילה שאינה מאפשרת זאת, הגלישה תהיה ברשתות דור 3 ו 4.

    צילום נכון של תקנון תוכנית דור 5 גלישה נצחית בארץ בחו”ל מצורף כנספח “6” לבקשה זו.

    1. כיוצא בזה, על פי התקנון ההתחברות לשירות, על מנת לקבל שירותי גלישה בדור 5 נדרש הלקוח להתחבר לתוכנית גלישה התומכת בדור 5 באמצעות טלפון תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5.
    2. ואכן המבקש התחבר לשירותי גלישה בדור 5 אצל המשיבה באמצעות טלפון נייד תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 מסוג Samsung Galaxy S21 5G . המבקש אף קיבל שירותי גלישה בדור 5 בטלפון הספציפי נשוא בקשת האישור באמצעות חברת פרטנר, כך שמבחינת כל הפרמטרים, הן תוכנית הגלישה אליה הצטרף, הן סוג הטלפון הנייד של המנוי, והן הגרסה המעודכנת במכשירו, כמו גם קיומה של רשת דור 5 באזור בו מצוי המבקש, המשיבה אמורה היתה להעניק לו לאורך כל תקופת ההתקשרות שירותי גלישה דור 5.
    3. בחודש מרץ 24, או בסמוך לכך, הבחין המבקש כי על אף שהוא מנוי מזה למעלה משנה וחצי לשירותי גלישה דור 5 אצל המשיבה, הוא לא מקבל שירותי גלישה דור 5 מהמשיבה. בשלב הראשון, ניסה המבקש לחבר את מכשיר הנייד שברשותו לשירותי גלישה דור 5 אצל חברת פרטנר על מנת לוודא כי אין מדובר בתקלה נקודתית במכשיר הנייד שברשותו אשר מונע ממנו לקבל את שירותי הגלישה בדור 5. ואכן, מיד עם החלפת הסים לסים של חברת פרטנר הצליח המבקש לגלוש ברשת דור 5 במכשיר הנייד שלו ללא כל קושי.
    4. המבקש הגדיל עשות וניסה להתחבר לשירותי הגלישה של דור 5 אצל המשיבה גם באמצעות 2 מכשירים ניידים נוספים שברשותו בהם גלש המבקש לכל אורך התקופה ללא כל קושי ובאופן רציף ברשת דור 5 באמצעות חברת פרטנר. למרבה הצער, עם החלפת הסים והתחברות לתוכנית הגלישה בדור 5 של המשיבה, ניסיונותיו של המבקש לגלוש ברשת דור 5 הן בטלפון נייד מסוג Samsung Galaxy S20 ultra 5G והן בטלפון נייד מסוג Samsung Galaxy A73 5G כשלו.
    5. בנסיבות אלה ביום 6.3.24 פנה המבקש אל שירות הלקוחות של המשיבה על מנת לרדת לפשר הסיבה שבעטיה נבצר ממנו לגלוש בשירותי גלישה דור 5, על אף שהוא מנוי לשירותים אלה ומשלם בעדם תמורה כספית נוספת. בעקבות פניה זו, ביום 24.3.24 השיב לפניית המבקש מנהל שירות הלקוחות של המשיבה ה”ה מאג’ד. בשיחה זו חזר המבקש על שאלתו מדוע הוא לא מצליח לקבל מהמשיבה שירותי גלישה בדור 5, ובמענה לכך השיב לו מאג’ד, בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי המשיבה יכולה להעניק שירותי גלישה דור 5 לבעלי טלפון נייד מסוג סמסונג אך ורק לדגם ספציפי ומסוים מאד S23 Samsung Galaxy, וכי אין באפשרותה להעניק שירותי גלישה בדור 5 ליתר דגמי סמסונג, ובכלל זה הטלפון הנייד תומך דור 5 שבידי המבקש (עמ’ 1 ש’ 14-23):

    מאג’ד: לגבי דור 5 שלא עבד לך.

    אלכס: כן.

    מאג’ד: אז אני חוזר אליך.

    אלכס: כן. אהה, אני רוצה להבין למה, למה זה קרה? למה,

    מאג’ד: למה זה קרה? קודם כל,

    אלכס: למה שנתיים, שנתיים כמה זמן אני אצלכם לקוח, תזכיר לי?

    מאג’ד: כן, אבל קודם כל (לא ברור) אצלנו, אנחנו מחדשים את השירות רק לסמסונג S23 בלבד.

    אלכס: למה?

    מאג’ד: אם היית פונה אלינו, היינו, היינו נותנים לך את המידע הזה (לא ברור).

    צילום נכון של תמלול השיחה בין המבקש לבין שירות הלקוחות של המשיבה מיום 24.3.24 מצורף כנספח “7” לבקשה זו.

    1. בשיחה נוספת שקיים המבקש עם שירות הלקוחות של המשיבה ביום 29.3.2024 חזרה המשיבה על הדברים ואישרה כי היא מסוגלת לספק שירותי גלישה ברשת דור 5 אך ורק עבור דגם סמסונג מסוים וספציפי אחד – Samsung Galaxy S23 5G ועבור טלפונים ניידים מסוג איפון iPhone תומכי דור 5, אה ותו לאו (עמ’ 6 שר 9-28 ועמ’ 7 ש’ 1-3):

     מאג’ד: אנחנו כרגע מספקים את השירות של ה G5, אם זה סמסונג רק למכשיר 23S בלבד.

    אלכס: אהא.

    מאג’ד: אם זה אייפון, לכל המכשירים שתומכים בדור 5. אבל סמסונג, כרגע יש, אהה, בעיה עם העדכון הנוכחי של סמסונג, וזה לא תומך בשאר המכשירים, חוץ מ 23S. אם יש לך 23S זה יעבוד. אם לא, אז צריך להמתין לאנדרואיד 15 שצפוי לצאת בהמשך. עוד כמה חודשים אולי,

    אלכס: אבל יש לי שאלה כזאת. אם יש מכשיר נניח, סתם לדוגמה 20S או 21S, שהוא דור 5, והוא עובד בחברה ,

    מאג’ד: נכון הטלפון –

    אלכס: והוא עובד בחברה סלולרית אחרת. אז למה שלא יעבוד אצלך?

    מאג’ד: כי עניתי לך כבר על התשובה הזאת. אצלנו אנחנו מספקים את השירות כרגע ל 23S. אם יש לך 20S או 21S, נכון שהטלפון תומך, אבל מהצד שלנו אנחנו לא מספקים את השירות, כי סמסונג חוסם את האופציה ל, ל, ל G5 בעדכון הנוכחי. אז אנחנו צריכים להמתין לעדכון החדש. זה לא משהו, לא לא תקלה אצלנו,

    אלכס: חוסם,

    מאג’ד: זה תקלה אצל סמסונג.

    אלכס: איך זה חוסם אבל? החברה, פרטנר עובד במכשיר G5.

    מאג’ד: כן, אנחנו לא אותם, לא אותם הסכמים אבל.

    אלכס: הבנתי אותך. תגיד לי עכשיו בבקשה, אש, אתה אומר ש 23S ואייפון נכון?

    מאג’ד: נכון מאד. זהו.

    צילום נכון של תמלול השיחה בין המבקש לבין שירות הלקוחות של המשיבה מיום 29.3.24 מצורף כנספח “8” לבקשה זו.

    1. פשיטא, כי המשיבה אשר ידעה היטב לכל אורך התקופה כי נבצר ממנה להעניק שירותי גלישה בדור 5 למבקש, כמו גם חברי הקבוצה, בעלי טלפון נייד תומך דור 5 מסוג סמסונג שאינם Samsung Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור 5, גבתה מהמבקש, כמו גם מחברי הקבוצה, תשלום חודשי קבוע בעבור שירות שממילא היה ידוע וברור לה כי אין ביכולתה לספק.
    2. לא זו אף זו. המשיבה הגדילה עשות משמילאה פיה מים ולא גילתה מיוזמתה בשום שלב, לא בתקנון תוכנית דור 5 (נספח “6”) ולא ביתר התנאים והפרסומים בקשר לשירותי הגלישה של המשיבה בדור 5, אודות המגבלה להעניק שירותי גלישה בדור 5 לטלפונים ניידים תומכי דור 5 אשר אינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק שירותי גלישה בדור 5. המבקש ביקש את הסבריה של המשיבה גם בעניין זה ונענה בשיחה שקיים ביום 24.3.24 כדלקמן (עמ’ 2 ש’ 28-11, עמ’ 3 ש’ 1-7 לנספח “7”):

    אלכס: תגיד לי בבקשה. בכל המסמכים שאני מצטרף אליכם לדור 5 .. באתר האינטרנט שלכם המידע הזה לא מופיע. אני לא מצאתי. נכון, או שאני טועה? יכול להיות שזה כתוב.

    מאג’ד: זה לא. זה לא מופיע. לא, לא, זה לא מופיע.

     אלכס: למה?

    מאג’ד: זה לא כתוב, אבל אם היית פונה אלינו (לא ברור).

    אלכס: אבל למה אני צריך לפנות אליכם, אם אתם נותנים לי את האפשרות להצטרף לדור 5, דרך האתר אינטרנט, באופן מקוון. הרי שאתם מאפשרי את האפשרות הזו נכון? אני לא –

    ….

    אלכס: מאג’ד, תשמע. קודם כל הטלפון שלי תומך דור חמש, נתחיל מזה. כי אתם כותבים במסמכי ההצטרפות שלכם, שזה כל טלפון, אוקיי? כל מכשיר שתומך בדור 5. הטלפון שלי תומך בדור 5, זו עובדה, כי הוא תומך. יש לו תדר דור 5, והוא גם על חברות סלולר אחרות עובד בדור 5. זאת אומרת, אתם כותבים שחור על גבי לבן. מה שתומך בדור 5, והוא אצלי תומך. אתם לא כותבים שזה רק דגם מאד מסוים, הרי אתה, אתה מסכים איתי?

    מאג’ד: כן, אני דיברתי (לא ברור).

    אלכס: זה לא כתוב הרי באף מקום, נכון?

    מאג’ד: לא כתוב כן.

    1. גם בשיחה שקיים המבקש עם שירות הלקוחות ביום 29.3.24 נאמרו דברים דומים (עמ’ 7 ש’ 19-28 ועמ’ 8 ש’1 לנספח “8”):

    אלכס: עכשיו, תאמר לי בבקשה, כל המכשירים שאתה ציינת, זה כתוב באתר, או באמצעי התקשורת איתכם? או שזה רק איתכם בטלפון אפשר לקבל את המידע הזה?

    מאג’ד: אני חושב שמה שאמרתי לך עכשיו לגבי ה 23S והעדכון הנוכחי של סמסונג, זה לא כתוב באתר.

    אלכס: אהא.

    מאג’ד: אבל, אהא, כל השאר כן.

    אלכס: זאת אומרת, אם הייתי לצורך העניין, לא הייתי מדבר ושואל אותך את זה, והייתי מצרף עכשיו 100 מנויים שלי בחברה, אז הם לא היו יכולים לקבל דור 5. כי זה לא היה כתוב באתר.

    מאג’ד: נכון. זה לא כתוב באתר.

    1. יוקדם ויצוין כבר עתה, כי שתיקתה הרועמת של המשיבה תמוהה במיוחד, לנוכח העובדה כי במסגרת תנאי ההתקשרות ציינה המשיבה, ברחל ביתך הקטנה, כי לצורך התחברות לשירותיה נדרש מכשיר התומך ב esim של וויקום בהתאם לרשימת המכשירים המפורסמים באתר המשיבה. בנסיבות אלה, מחדלה של המשיבה לפרסם רשימה דומה בקשר למכשירים הספציפיים בהם ניתן יהיה לעשות שימוש בשירותי הגלישה בדור 5, זועק שבעתיים.

    צילום נכון של רשימת המכשירים תומכי esim של וויקום כפי שמפורסם באתר המשיבה מצורף כנספח “9” לבקשה זו.

    1. חמור מכך. בשיחה עם שירות הלקוחות הודה ואישר מנהל שירות הלקוחות של המשיבה כי אכן היה על המשיבה לגלות מגבלה זו במסמכי ההצטרפות לשירותי הגלישה בדור 5 באתר האינטרנט של המשיבה, והוא אף פנה בנושא להנהלת החברה, אשר מטעמים של מדיניות של החברה בחרה להסתיר במכוון מידע זה מעיני המבקש וחברי הקבוצה (עמ’ 5 ש’ 10-28 ועמ’ 6 ש’ 1-3 לנספח “7”):

    אלכס: … אם אתה אומר שזה לא קורה לא רק לי, לעוד אנשים, הרי, אז הרי סביר להניח שעוד אנשים, אהה, אתה יודע. נפגעים מזה, באו נגיד את זה ככה, במילה עדינה. כי הם משלמים על משהו שהוא לא יכולים לקבל, נכון? תקן אותי אם אני טועה. יכול להיות שאני מתבלבל.

    מאג’ד: לא, אתה לא טועה. אתה לא טועה.

    אלכס: זה, פשוט אין פה שקיפות, אתה מסכים איתי, אם אתה נותן למישהו להצטרף און ליין, הרי בוא, 90 אחוז, היום, כמה אחוז מהלקוחות שלכם מדברים איתכם בטלפון בשביל לעשות חיבור לתוכנית? כנראה שואף לאפס אחוז. הרוב עושים את זה באינטרנט, נכון?

    מאג’ד: הרוב עושים את זה באינטרנט.

    אלכס: נו יפה. כי זה גם, אתה לא רוצה לחכות שעתיים בטלפון, ואתה באינטרנט, בשתי דקות עושה. אז המידע לא מופיע, זה, אתה יודע, זה פשוט, בגדול, במילים אחרות, לעבוד על אנשים בעיניים. לא? מה, תקן אותי אם אני טועה. זה כמו שאתה קונה משהו, ונותנים לך חתול בשק, בגדול, כן?

    מאג’ד: הבנתי אותך, אבל תאמין לי כי כבר לפני חודשים אני כבר העברתי את זה להנהלה, שיכתבו את זה שם (לא ברור).

    אלכס: וההנהלה לא רצו, אתה אומר, הא?

    מאג’ד: לא יודע שלא רצו, אהה, זה כבר לא, לא משהו שבסמכותי, אהה, לבדוק, או אפילו להעיר. זה גם מדובר בנהלים של החברה. אבל כן הגיוני שזה כתוב, שכולם ידעו.

    אלכס: ברור.

    מאג’ד: ואני אעביר להם את זה שוב פעם.

    1. כיוצא בזה, אין המדובר בטעות או בתקלה בהיסח הדעת של המשיבה, כי אם במדיניות מכוונת וברורה של המשיבה שלא לגלות ולא ליידע מבעוד מועד את המבקש, כמו גם את חברי הקבוצה, כי אין ביכולתה לספק שירותי גלישה ברשת דור 5 בעבור טלפונים ניידים תומכי דור 5 אשר אינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק שירותי גלישה בדור 5, היינו Samsung Galaxy S23 5G או איפון תומכי דור
    2. ודוק. נכון למועד כתיבת שורות אלה, ועל אף שמנהל שירות הלקוחות של המשיבה הודה כי הוא פנה אל המשיבה הן בעבר והן בעקבות פניות המבקש אל המשיבה בבקשה כי תעדכן את לקוחותיה אודות המגבלה הקיימת במתן שירותי גלישה בדור 5 אך ורק לדגמי טלפון נייד ספציפיים ומסוימים מאדSamsung Galaxy S23 5G ו איפון iPhone תומכי דור 5, גילוי כאמור אין בנמצא באתר האינטרנט של המשיבה, על כל הנובע ומשתמע מכך.
    3. באם בכך לא די, המשיבה אף הוסיפה חטא על פשע, מקום בו היא מאפשרת לאותו לקוח להצטרף לשירותי גלישה בדור 5 יותר מפעם אחת, על אף שהוא מנוי זה מכבר לשירותים אלה עם אותו קו טלפון ויכול לקבל ממנה רק פעם אחת שירותי גלישה בדור 5, וכפועל יוצא מכך, גובה כפל תשלומים בעבור אותו שירות גלישה בדור 5 (עמ’ 6 ש’ 10-28 ועמ’ 7 ש’ 1-13 לנספח “7”):

    אלכס: …אתה יודע עוד משהו, עוד נקודה מעניינת. היה לי חבילת דור 5, 50 שקל שילמתי עליה. ו, באתר שלכם הוא נתן לי אפשרות להוסיף עוד עשרה שקלים על עוד דור 5. איך זה יכול להיות פעמיים דור 5, שאני אשלם?

    מאג’ד: זה לא בדיוק (לא ברור).

    אלכס: (צוחק).

    מאג’ד: קודם כל יש חבילה שכוללת דור 5.

    אלכס: וגם הוא, על זה הוא נותן לך להלביש עוד דור 5, איך זה הגיוני?

    מאג’ד: (לא ברור) אם אתה נמצא באיזה תוכנית של דור 5, יש לך את הדור 5 בתוספת, כתוסף (לא ברור).

    אלכס: אז למה נותן לך להוסיף את זה, אם כבר אתה בחבילת בסיס עם דור 5?

    מאג’ד: תשמע, זה כבר מערכת, לא, לא, לא, לא חוסמת, כאילו אם יש לך (לא ברור).

    אלכס: אתה מסכים איתי, אז זה גם בעיה, אתה כאילו משלם פעמיים על אותו הדבר, שאתה יכול לקבל פעמיים את אותו הדבר.

    מאג’ד: זה, זה, זה גם בעיה.

    אלכס: אתה מסכים איתי, יש פה בעייתיות גם –

    מאג’ד: (לא ברור) דור 5 פעמיים.

    אלכס: נכון. אין לך הרי אפשרות לקבל דור 5, זה לא שאתה פעמיים יכול להוציא (צוחק) את זה. אז זה, אז זה גם תקלה אצלכם. אתה מבין? כי אני גם עשיתי את זה,

    אלכס: אז, אז אני, גם את זה ניסיתי. אמרתי אולי עם החבילת בסיס שלי לדור 5, אני הוספתי, וגם זה לא נתן שום דבר. ושילמתי כאילו, פעמיים על, דור 5, האקסטרה כסף האלו. מהבסיס. הבנתי אותך. אז אתה כרגע לא יכול לעשות שום דבר אני מבין?

    מאג’ד: לצערי, לצערי כאילו, אני לא יכול לזכות אותך, אהה, רטרו, על כאילו על שנים, על שנים (לא ברור).

    1. הנה כי כן, המשיבה אשר ידעה היטב לכל אורך התקופה כי נבצר ממנה מטעמים פנימיים להעניק שירותי גלישה בדור 5 למבקש, כמו גם חברי הקבוצה, בעלי טלפון נייד תומך דור 5 עם תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 אך לא מדגמים ספציפיים ומסוימים מאד של Samsung Galaxy S23 5G או iPhone  תומך דור 5, מילאה פיה מים ולא גילתה בשום שלב – הן לפני ההתקשרות והן לאחריה, כי תנאי לקבלת שירותי גלישה בדור 5 באמצעותה הינו שימוש בטלפונים ניידים מדגמים ספציפיים ומסוימים בלבד. גם פניות של מנהל שירות הלקוחות של המשיבה בהקשר זה לא צלחו, והמשיבה המשיכה, ככל הנראה, להסתיר בכוונה תחילה מידע זה מציבור לקוחותיה וכפועל יוצא מכך לגבות מהם תשלום, ואף יותר מפעם אחת, בעבור שירות שאין בידה לספק להם.
    2. בנסיבות אלה, סבור המבקש כי הדרך היעילה, הנכונה והראויה לחייב המשיבה לתקן את דרכה מכאן ולהבא, ולפצות את המבקש, כמו גם חברי הקבוצה, בגין הנזקים שנגרמו להם בשל כך שהמשיבה גבתה מהם תשלומים בעבור שירות שלא היה ביכולתה לספק להם, הינה הגשת הבקשה דנן לאישור התובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית.

     

    עילות התביעה

    38. המבקש יטען, כי במסגרת הסכם ההתקשרות התחייבה המשיבה לספק למבקש, כמו גם ליתר חברי הקבוצה, בעלי טלפון נייד תומכי דור 5, שירותי גלישה ברשת דור 5. אין חולק, והמשיבה אף הודתה בכך כבר מפורשות, כי המשיבה לא סיפקה (ולא יכלה לספק) למבקש, כמו גם חברי הקבוצה, שירותי גלישה ברשת דור 5 מן הטעם כי הם לא התחברו לשירותי דור 5 באמצעות אותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר אך ורק בהם יכולה המשיבה לספק שירותי גלישה בדור 5, היינו Samsung Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור

    39. המבקש יטען, כי באי אספקת שירותי גלישה בדור 5 הפרה המשיבה את התחייבויותיה החוזיות כלפי המבקש וכלפי יתר חברי הקבוצה באופן המקים למבקש, כמו גם ליתר לחברי הקבוצה, עילת תביעה חוזית בגין הפרת הסכם.

    40. המבקש יוסיף ויטען, כי אם וככל שקיים סעיף בהסכם ההתקשרות של המשיבה הפוטר את המשיבה מאחריות או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שמוטלת עליה בנסיבות העניין, הרי שמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד. סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים, תשמ”ג – 1982, קובע כדלקמן:


    חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:

    (1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי.”

    1. זאת ועוד, סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א – 1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן“), מטיל על עוסקים חובה לגלות לצרכנים פרטים מהותיים בנוגע לעסקה הצרכנית שבה הם מתקשרים, וקובע כדלקמן:

    (א) לא יעשה עוסק דברבמעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:

    (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

    […]

    (4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;

    […]

    (11) התאמתו של הנכס או השירות לתקן, למפרט או לדגם;

    1. חובה זו הקבועה בחוק נועדה להגן על הצרכן, תכליתה להבטיח כי הצרכן יקבל מידע אמין על נכס או שירות המוצעים לו, על מנת שיוכל להחליט באורח שקול אם להתקשר בעסקה אם לאו (דנ”א 5712/01 ברזני נ’ בזק, חברה ישראלית לתקשורת, פ”ד נז(6) 385, בע’ 398; להלן: “ענין ברזני“)). לענין זה נאמר כי:

    “נקודת המוצא של דיני הגנת הצרכן היא כי קיים חוסר איזון מובנה בעסקה צרכנית הנערכת בין גוף כלכלי, לעתים גדול ורב זרועי, או אפילו בין סוחר קמעונאי רגיל לבין הצרכן הבודד (בהנחה שאין לו יתרון-גודל של צרכנות מאורגנת). לפיכך איתר המחוקק אוכלוסיית צרכנים זו כאוכלוסייה שיש לספק לה הגנה מוגברת בחקיקה  ולהבטיח כי העוסק, שבידו יתרונות של מידע ויכולת כלכלית, לא ינצל את יתרונותיו לרעה להפקת רווחים קלים על חשבון הצרכן, תוך הטעייתו בעניינים מהותיים הנוגעים לטיב העסקה. כך למשל מבקש חוק הגנת הצרכן להבטיח כי בעשותו עסקה יעמוד לרשות הצרכן מידע מלא והוגן באשר לטיב העסקה ופרטיה, מתוך הנחה כי אז יוכל הצרכן לכלכל את צעדיו ולהתקשר בעסקה מיטבית ורצויה מבחינתו…

    …האיסור על הטעיה וחובות הגילוי והסימון שהוטלו על עוסקים בחוק הגנת הצרכן כמפורט לעיל, נועדו להגשים את אחת המטרות המרכזיות שביסוד החוק והיא – מסירת מלוא המידע הדרוש לצרכן על מנת שיוכל להתקשר בעסקה התקשרות מושכלת המבטאת באופן אמיתי את העיקרון בדבר חופש ההתקשרות בחוזים” (ע”א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ’ עזבון ראבי ז”ל, [פורסם בנבו], 4.12.11).

    1. ודוק. ההטעיה הנדונה בסעיף 2לחוק הגנת הצרכן יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה, על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות, והשנייה, הטעיה במחדל, ע”י אי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (רע”א 2837/98 ארד נ’ בזק החברה הישראלית לתקשורת בע”מ, פ”ד נד(1) 600 (2000), א’ דויטש, מעמד הצרכן במשפט, בע’ 398-399 (תשס”ג)). עוד הודגש כי החוק איננו דורש הטעיה הלכה למעשה, והוא חל על כל דבר “העלול להטעות” צרכן, גם אם הצרכן לא הוטעה בפועל (עניין ברזני).
    2. המבקש יטען, כי המשיבה הטעתה (ולמצער פעלה באופן העלול להטעות) את המבקש ואת חברי הקבוצה הן במעשה, בכך שהציגה מצג שווא כאילו היא יכולה לספק שירותי גלישה בדור 5 לכל דגמי הטלפון נייד תומכי דור 5, ומאידך במחדל, בכך שלא גילתה את הסייג לפיו שירותי הגלישה בדור 5 מוגבלים אך ורק למנויים אשר יתחברו לשירותיה באמצעות דגמים ספציפיים ומסוימים מאד שהם Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור המבקש יטען, כי אילו המשיבה היתה מגלה למבקש, כמו חברי הקבוצה, כי אין ביכולתה לספק להם שירותי גלישה בדור 5, אין צל של ספק כי המבקש, כמו גם חברי הקבוצה, לא היו מתקשרים עמה בהסכם לאספקת שירותי גלישה בדור 5 ומשלמים בעבור שירות זה דמי מנוי חודשי. בשל כך קמה למבקש ולחברי הקבוצה עילת תביעה כנגד המשיבה בגין הטעיה מכוח הוראת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.
    3. יתרה מכך. סעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן, העוסק ב”עסקת מכר מרחוק“, מטיל על עוסק שלוש חובות עיקריות: חובת גילוי בשלב הטרום חוזי (שלב השיווק מרחוק), וכן חובת גילוי בכתב וזכות ביטול לצרכן, שתיהן בשלב שלאחר כריתת החוזה (עסקת מכר מרחוק). על התכלית העומדת בבסיס הוראת החוק עמדו דברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן(תיקון מס’ 6) (שיווק ישיר), תשנ”ח – 1998, כדלקמן:

    “.. בשיווק ישיר נעשית העסקה ממרחק, ללא קשר ישיר עם העוסק, או עם בית העסק והמוצר, ויש צורך בגילוי מרבי ומפורש של פרטי העסקה והמצרך על ידי העוסק, כדי לאפשר לצרכן לשקול ולהחליט אם לרכוש את הטובין או את השירות”.

    1. עמד על כך גם בית המשפט העליון ברע”א 3429/13רז נ’ גוליבר תיירות (נבו, 14.14):

     

    “… ההנחה היא כי בעסקה בה השיווק נעשה מרחוק מוגבל הצרכן ביכולתו להתרשם מהנכס או השירות ומלשאול ולחקור אודותיו. לפיכך, המידע המועבר לצרכן הינו בעיקר המידע אותו בוחר העוסק להעביר במסגרת השיווקית. עובדה זו מגבירה את פערי המידע הקיימים ממילא בין העוסק לצרכן. לטעמי עסקת מכר מרחוק מעוררת קושי נוסף הנעוץ בקלות ובמהירות בה ניתן לערוך את העסקה, לעיתים בלחיצת כפתור בלבד. עובדה זו אמנם מיטיבה עם הצרכן בעיקרה, אך עלולה לגרום להתקשרות בעסקאות ללא שיקול דעת מלא וללא בדיקה וחשיבה מספקות, ולפיכך לחרטה על ההתקשרות בשלב מאוחר יותר… בשל הכשלים האמורים יצר המחוקק מערכת איזונים שבאה להגן על הצרכן המתקשר בעסקת מכר מרחוק מחד גיסא תוך שמירה על האינטרס הכלכלי של העוסק מאידך גיסא. כך, על מנת לתת מענה לבעיית פערי המידע, קבע המחוקק שורה של פרטים שעל העוסק לגלות לצרכן במסגרת שיווק מרחוק, זאת לצד פרטים שעל העוסק לספק בכתב לצרכן לא יאוחר ממועד הספקת הנכס או השירות…”.

    1. ראו גם: ע”א 7187/12עו”ד צמח נ’ אל על נתיבי אויר לישראל, (נבו, 8.14):

    “בענייננו מדובר במצב בו המכר נעשה ללא שהצדדים באים במגע פיסי, וללא שהצרכן יכול לבחון באופן מוחשי את המוצר שאותו הוא רוכש. מכאן עולה החשש שהצרכנים מצויים בעמדת נחיתות קשה אף מן הרגיל, ועלולים לעיתים קרובות לטעות בהערכת המוצר שנמכר להם. אסימטריה זו – המודגשת, כאמור, יותר מאשר בעסקת מכר רגילה – הביאה את המחוקק לקבוע הוראות ייחודיות, הכוללות בין היתר הטלת חובות גילוי רחבות על העוסק בסעיף 14ג(א)+(ב) לחוק, וכן זכות ביטול חד-צדדית בסעיף 14ה(ב)… “.

    1. המבקש יטען, כי המשיבה כשלה גם בהפרת הוראת סעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן, וזאת הן בשל הפרת חובת הגילוי בשלב הטרום חוזי והן בשל הפרת חובת הגילוי בשלב שלאחר כריתת החוזה, מקום בו לא גילתה למבקש ולחברי הקבוצה, הן באתר האינטרנט שלה בשלב הטרום חוזי והן בתקנון ובהסכם ההתקשרות שנשלח לאחר כריתת ההסכם, כי שירותי הגלישה בדור 5 באמצעותה מוגבלים ומצומצמים אך ורק לטלפונים ניידים מדגמים ספציפיים ומסוימים מאד שהם Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור
    2. לא זו אף זו. על פי סעיף 55.3 לרישיון המשיבה, התחייבה המשיבה כי “הסכם ההתקשרות יהיה בכתב כשהוא ערוך בצורה ברורה ונוחה לקריאה ולהבנה, ויצוין בה בהבלטה כל תנאי או סייג בדבר זכותו של המנוי לבטל את הסכם ההתקשרות או בדבר חובתו של בעל הרישיון כלפי המנוי; כל התניה בהסכם ההתקשרות תובא במפורש ולא על דרך ההפניה” (נספח “3”). בענייננו, על פי תקנון ההתחברות לשירות, על מנת לקבל שירותי גלישה בדור 5 נדרש הלקוח להתחבר לתוכנית גלישה התומכת בדור 5 באמצעות טלפון תומך דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5, ובהתאם לפרישת רשת דור 5 בישראל.
    3. הפוך והפוך בתקנון, כמו גם ביתר תנאי ההתקשרות כפי שמפורסמים באתר האינטרנט של המשיבה ובכל מקום אחר, ולא תמצא מילה וחצי מילה אודות העובדה כי נבצר מהמשיבה לספק שירותי גלישה בדור 5 למנויים אשר אינם מתחברים לשירותיה באמצעות דגמי טלפון ספציפיים ומסוימים מאד – Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור אי ציון כלל של סייג ו/או תנאי זה בהסכם ההתקשרות, קל וחומר בהבלטה, מהווה הפרה בוטה של תנאי הרישיון.
    4. המבקש יטען, כי בנסיבות אלה, מקום בו המשיבה פעלה, בין היתר, בניגוד להוראות סעיפים 55.3 לרישיון, כמו גם בניגוד להוראות סעיף 2(א) ו 14ג לחוק הגנת הצרכן (ובהתאם להוראת סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן), קמה למבקש ולחברי הקבוצה עילת תביעה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “פקודת הנזיקין“), שעניינו הפרת חובה חקוקה:

    “(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

    (ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמן נמנה פלוני.”

    1. בע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113, בעמ’ 139 (1982) עמד בית המשפט העליון על היסודות הדרושים לצורך קיום עוולת הפרת חובה חקוקה שהינם (1) קיום חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק.
    2. המבקש יטען, כי כפי שפורט לעיל תנאים אלו מתקיימים בעניינו: (1) על המשיבה הוטלה חובה חוקית מכוח הוראת סעיף 55.3 לרישיון (ראו בהקשר זה ת”צ (ת”א) 38194-07-10 ספיר נ’ פלאפון תקשורת בע”מ (נבו, 15.9.11) ות”צ 552-07-14 אור קרבקי נ’ הוט (נבו, 23.8.17) לפיהם הרישיון הינו “חיקוק”), כמו גם מכוחו הוראות חוק הגנת הצרכן, לציין בהבלטה וברחל ביתך הקטנה בהסכם ההתקשרות, ואף באתר האינטרנט בשלה הטרום חוזי, כל תנאי או סייג בדבר חובתו של בעל הרישיון לספק את השירות למנוי; (2) הוראות אלה נועדו לטובת הניזוקים – המבקש וחברי הקבוצה; (3) כאמור לעיל, המשיבה הפרה באופן בוטה את חובותיה הנ”ל, מקום בו בחרה שלא לציין, קל וחומר בהבלטה, במסמכי ההתקשרות, כמו גם באתר האינטרנט שלה, כי חובתה לספק שירותי גלישה בדור 5 מצומצמת אך ורק לבעלי טלפון נייד מדגם מסוים וספציפי של Samsung Galaxy S23 5G או איפון תומכי דור 5; (4) כתוצאה מההפרה נגרמו למבקש ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים ובלתי ממוניים (כמפורט בהרחבה להלן); (5) אין חולק כי הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים אשר אליו נתכוון החיקוק, שהרי מטרתו היתה למנוע מצב בו הלקוחות התקשרו עם המשיבה בהסכם וישלמו בעבור שירות תמורה כספית אשר אין בידי המשיבה לספק להם. ויודגש שוב, אילו המשיבה היתה מגלה למבקש, כמו חברי הקבוצה, כי אין ביכולתה לספק להם שירותי גלישה בדור 5, אין צל של ספק כי המבקש, כמו גם חברי הקבוצה, לא היו מתקשרים עמה בהסכם לאספקת שירותי גלישה בדור 5 אשר אין ביכולתה לספק להם.
    3. המבקש יוסיף ויטען, כי אי גילוי העובדה ששירותי הגלישה בדור 5 מצומצמים ומוגבלים אך ורק לבעלי טלפון נייד מדגמים מסוימים וספציפיים של Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור 5, עולה גם כדי התנהגות לא מקובלת ושלא בתום לב בניגוד להוראות סעיף 12 וסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973.
    4. עוד יטען המבקש, כי קמה לו ולחברי הקבוצה עילת תביעה גם מכוח הוראת סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין, שכן המשיבה פעלה ברשלנות בדרך שעוסק סביר במעמדה לא היה נוהג בה בנסיבות העניין, מקום בו לא גילתה למבקש ולחברי הקבוצה כי אין ביכולתה לספק להם שירותי גלישה בדור 5 ואף גבתה מהם שלא כדין דמי מנוי בעבור שירות שאין בידה לספק ואף במקרים מסוימים כפל גביה בעבור אותו שירות (אשר ממילא לא סופק). ויודגש. למשיבה כחברה סלולארית חובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיה להימנע מחיוב שלא כדין בעבור שירות שאין ביכולתה להעניק להם.
    5. לבסוף יטען המבקש, כי חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע חובת השבה על מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו. משמעות הדבר, כי החיוב בעשיית עושר נעשה מכוח הדין, בעוד הסעד המבוקש הוא השבת הרווח שהפיק הנתבע על חשבונו של התובע, ואם השבה בעין אינה אפשרית לשלם לו את שוויה. בענייננו, המשיבה גבתה מהמבקש וחברי הקבוצה תשלום כדמי מנוי חודשי (ולעיתים אף דמי מנוי כפולים) בעבור שירותי גלישה בדור 5 אשר היא לא סיפקה – ולא היה ביכולתה – לספק להם. התנהגות זו של המשיבה מבססת גם עילה בשל עשיית עושר ולא במשפט על חשבון המבקש וחברי הקבוצה.
    6. לפיכך, ולאור המקובץ לעיל, יטען המבקש, כי אין מנוס מלקבוע כי על המשיבה לפצות את המבקש וחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מכך שהמשיבה לא סיפקה להם שירותי גלישה בדור 5.

      הנזקים שנגרמו למבקש ולחברי הקבוצה

      1. המבקש יטען, כי הנזקים שנגרמו לו, כמו גם לחברי הקבוצה, הינם נזקים ממוניים ובלתי ממוניים. הנזקים הממוניים באים לידי ביטוי בסכומים ששולמו על ידו ועל ידי חברי הקבוצה בעבור שירותי גלישה בדור 5 אשר המשיבה לא סיפקה – ולא היה בידה – לספק להם, כמו גם בסכומים ששולמו על ידם כ”דמי מעבר” (ו/או כל כינו אחר) בעבור ביטול שירותי הגלישה בדור 5 (אשר לא היה בידי המשיבה לספק להם) ומעבר לתוכנית גלישה אחרת (בדור 4 למשל).
      2. בהתאם למסלולים מחירים ותעריפים כפי שמפורסם באתר המשיבה (נספח “4”), כמו גם לאישורו של מנהל שירות הלקוחות של המשיבה (עמ’ 6 ש’ 4-8 לנספח “7”), התוספת בעבור שירותי גלישה בדור 5 הינה בסכום של 10 ₪ לחודש בדמי המנוי החודשי. המבקש היה מנוי לשירותי גלישה בדור 5 אצל המשיבה מיום 14.8.22 ועד ליום 7.3.24 (עמ’ 2 ש’ 11-24 לנספח “8”), היינו במשך כ 19 חודשים, ושילם בעבור שירותי הגלישה בדור 5 (אשר לא סופקו לו ולא היה בדי המשיבה לספק לו) סך של כ 190 ₪. בנוסף, בחודש פברואר 24 חייבה המשיבה את המבקש בעבור דמי מנוי כפולים בעבור שירותי הגלישה בדור 5, בסכום של 10 ₪ נוספים. מכאן שנזקו האישי של המבקש בעבור דמי מנוי בגין שירותי גלישה בדור 5 הינם בסכום של כ- 200 ₪.

    צילום נכון של חשבונית תשלום של המבקש מחודש ינואר 24 מצורף כנספח “10” לבקשה זו.

    צילומים נכון של חשבונית תשלום של המבקש מחודש פברואר 24 מצורף כנספח “11” לבקשה זו.

    1. יתרה מכך. בחודש מרץ 24, עת גילה המבקש כי אין בידי המשיבה לספק לו שירותי גלישה בדור 5, ביקש המבקש להתנתק משירותי גלישה בדור 5 ולעבור לתוכנית גלישה בדור 4. בגין ביטול זה ומעבר לתוכנית גלישה בדור 4, המשיבה, בעזות מצח שאין כדוגמתה, גבתה מהמבקש “דמי מעבר” בסך של כ 80 ש”ח.

    צילום נכון של חשבונית תשלום של המבקש מחודש מרץ 24 מצורף כנספח “12” לבקשה זו.

    1. מכאן שנזקו האישי הממוני של המבקש הינו בסך של כ 280 ₪.
    2. אשר לנזקים הבלתי ממוניים, יטען המבקש כי התנהלות המשיבה הסבה לו, כמו גם לחברי הקבוצה, עוגמת נפש רבה והציפה רגשות של כעס ותסכול, מקום בו המשיבה גבתה מהם תשלום חודשי קבוע בעבור שירות שממילא היה ידוע וברור לה כי אין ביכולתה לספק. המבקש מעריך את הנזק הבלתי ממוני שנגרם לו ולחברי הקבוצה באופן זהיר ושמרני בסך של 20 ₪ בלבד.
    3. מכאן שסך נזקיו של המבקש הינם בסכום של 300 ₪.
    4. אשר לקבוצה, מידע מבוסס לגבי מספר חברי הקבוצה אשר התקשרו עם המשיבה בהסכם למתן שירותי גלישה בדור 5 והתחברו באמצעות טלפונים ניידים תומכי דור 5 אשר אינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק שירותי גלישה בדור 5, היינו Samsung Galaxy S23 5G או איפון תומכי דור 5, אין בידי המבקש בשלב זה, והמבקש שומר לעצמו את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיו נתונים מדויקים.
    5. יחד עם זאת, למען הזהירות המופלגת, המבקש ינסה לאמוד נתונים אלה ולהעריך את גודלה של הקבוצה והיקף התביעה הקבוצתית.
    6. כאמור לעיל הגדרת הקבוצה הינה:

    “כלל לקוחות המשיבה בעלי טלפונים ניידים תומכי דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 אשר חויבו על ידי המשיבה בעבור שירותי “גלישה בדור 5″ (בין אם כחלק מחבילה ובין אם בנפרד) אך שירותי גלישה בדור 5 לא סופקו להם על ידי המשיבה בשל מגבלות אצל המשיבה לספק את השירות למי שהתחבר לשירות באמצעות דגמי טלפון נייד שאינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק את השירות, וזאת החל מהמועד בו החלה המשיבה לגבות תשלום בגין שירותי גלישה בדור 5 ועד למתן פסק דין בתובענה הייצוגית גופה”.

    1. על פי פרסומי המשיבה, כמו גם על פי הנתון שנמסר על ידי מנהל שירות הלקוחות של המשיבה (עמ’ 8 ש’ 14 לנספח “8”), למשיבה כ 300 אלף לקוחות. בנוסף, על פי מחקרי שוק שהגיעו לגלובס, נכון לספטמבר 23 נתח השוק של סמסונג בישראל עומד על כ־44% מבחינת מספר היחידות שנמכרות. אפל במקום השני, עם 28% מנתח השוק (מספר יחידות). במקום השלישי נמצאת שאיומי, עם 19% מנתח השוק הכמותי (כתבה בגלוסה מיום 24.9.23, “איפון או אנדרואיד? אחת ולתמיד, זה המותג שהישראלים מעדיפים” ).
    2. כיוצא בזה, המבקש יעריך כי מתוך כ 300 אלף לקוחות המשיבה, כ 84,000 לקוחות הינם בעלי טלפון נייד איפון ולפיכך, ככל הנראה, קיבלו שירותי גלישה בדור 5 ואינם חלק מחברי הקבוצה. עוד יעריך המבקש, כי כ 132,000 לקוחות מהם הינם בעלי טלפונים ניידים של סמסונג (נתח שוק של 44%), וכי יתר הלקוחות, כ 84,000 לקוחות, הינם לקוחות בעלי טלפון נייד מסוג שאיומי וחברות נוספות. בנוסף יעריך המבקש, כי מתוך בעלי הטלפונים הניידים של סמסונג (כ 132,000 לקוחות), כ 5% מהם בעלי טלפון נייד מדגם Samsung Galaxy S23 5G, ולפיכך לקוחות המשיבה בעלי טלפון נייד מסוג סמסונג שלא יכלו לקבל שירותי גלישה בדור 5 הינם כ- 125,400 לקוחות.
    3. מנתונים אלה עולה, כי לפי הערכות זהירות ושמרניות ביותר, כ 209,400 לקוחות הינם בעלי טלפון נייד אשר לא יכלו לקבל שירותי גלישה בדור 5.
    4. למען הזהירות המופלגת, המבקש יעריך, כי רק כרבע מהלקוחות בעלי טלפון נייד תומך דור 5 שאינו יכול לקבל שירותי גלישה בדור 5 מהמשיבה, רכשו שירותי גלישה בדור 5 (בין במסגרת חבילה ובין כתוספת). מכאן, שלפי הערכות זהירות ושמרניות ביותר, גודלה של הקבוצה מוערכת על ידי המבקש בגודל של כ 52,350 חברים.
    5. בהתאם למסלולים מחירים ותעריפים כפי שמפורסם באתר המשיבה (נספח “4”), כמו גם לאישורו של מנהל שירות הלקוחות של המשיבה (עמ’ 6 ש’ 4-8 לנספח “7”), התוספת בעבור שירותי גלישה בדור 5 הינה בסכום של 10 ₪ לחודש בדמי המנוי החודשי. בנוסף, לפי דברי המשיבה היא מספקת שירותי גלישה בדור 5 החל משנת 2022, דהיינו כשנתיים.
    6. מכאן, הנזק הממוני הכולל המוערך שנגרם לחברי הקבוצה בשל דמי מנוי בעבור שירותי גלישה בדור 5, הינו בסך כולל של 12,564,000 (לפי החישוב הבא: 52,350 * 10 ₪ * 24 חודשים).
    7. ויודגש. בשלב זה אין בידי המבקש היכולת להעריך כמה מחברי הקבוצה שילמו 80 ₪ ו/או כל סכום אחר בעבור “דמי מעבר” בעבור ביטול שירותי הגלישה בדור 5 (אשר לא היה בידי המשיבה לספק להם) ומעבר לתוכנית גלישה אחרת (בדור 4 למשל). כמו כן, נבצר מהמבקש גם להעריך כמה מחברי הקבוצה שילמו דמי מנוי כפולים בעבור שירותי גלישה בדור 5. בנסיבות אלה, המבקש לא הוסיף ראשי נזק ממוני אלה להערכת סכום הנזק הממוני הכולל, על אף שסכומים אלה הינם חלק מנזקי הקבוצה ויש להוסיף את שיעורם לסכום הנזק הממוני הכולל בהתאם לנתונים שיתבררו במסגרת הליך זה.
    8. בנוסף, וכאמור לעיל, הנזק הבלתי ממוני בגין עוגמת הנפש, הכעס והתסכול שנגרם למבקש ולחברי הקבוצה בשל התנהלות המשיבה כמתואר לעיל, הוערך על ידי המבקש באופן זהיר ושמרני בסך של 20 ₪ בלבד. מכאן, שהנזק הבלתי ממנוי הכולל המוערך שנגרם לחברי הקבוצה הינו בסך של 1,047,000 ₪.
    9. תוצאת הדברים היא, כי סך הנזק המצרפי (הממוני והבלתי ממוני) שנגרם לחברי הקבוצה מוערך על ידי המבקש בסכום כולל של 13,611,000 ₪.
    10. ויודגש, המבקש שומר על זכותו לתקן את האומדן בקשר לגודלה של הקבוצה ואת סכום התביעה המצרפי.

      התובענה דנן מקיימת את התנאים לאישורה הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות

    1.     התובענה דנן באה בגדרו של פרט 1 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות

    1. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי “לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית”.
    2. ס’ 1 לתוספת השניה לחוק קובע, כי תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, היא:

    “תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינוי לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו “.

    1. בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן מוגדר “עוסק” כ”מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן”.
    2. כאמור לעיל, המשיבה הינה חברת תקשורת סלולרית העוסקת במתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית, ובכלל זה משווקת שירותי גלישה בדור 5. מכאן שהמשיבה הינה עוסק כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן.
    3. כמו כן, אין חולק כי המבקש הינו לקוח של המשיבה אשר התקשר עמה בהסכם שירותי גלישה בתוכנית “דור 5 גלישה נצחית ארץ ובחו”ל wefun global”, תמורת תשלום חודשי קבוע בסך של 59.90 ₪.
    4. כיוצא בזה, הבקשה דנן הינה תביעה כנגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין לקוחותיו ולכן הינה תביעה אשר ניתן להגיש בה בקשה לאישור תביעה ייצוגית לפי פרט 1 לתוספת השניה לחוק התובענות הייצוגיות.

    2.     קיומה של עילת תביעה אישית

    1. סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי “אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א)…” רשאי לתבוע, באישור בית המשפט, בתובענה ייצוגית, “בשם אותה קבוצה”. בנוסף, סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע שכאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק.
    2. כבר נפסק, כי על המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי, וכי בשלב האישור התובענה די בכך שהתובע יראה לכאורה , לעניין הנזק, את נזקו הוא (רע”א 8268/96 שמש נ’ רייכרט, פ”ד נה(5) 276, פסקה 11 (2001) (להלן: “עניין רייכרט“)).
    3. המבקש יטען, כי מן האמור לעיל עולה כי בידיו עילת תביעה מבוססת לכאורה, שטובים סיכוייה להתקבל, בגין הנזקים שנגרמו לו ולחברי הקבוצה כתוצאה מכך שהמשיבה הפרה את חובותיה והתחייבויותיה לספק לו ולחברי הקבוצה שירותי גלישה בדור 5 על אף שהתחברו לשירות באמצעות טלפון נייד תומך דור 5.
    4. בנסיבות אלה, יטען המבקש, כי קמה לו עילת תביעה אישית בת קיימא בעניין נשוא התובענה הייצוגית כנגד המשיבה, הכל כמפורט בפרק ד’ לעיל.
    5. המבקש יוסיף ויטען, כי כתוצאה מכך שהמשיבה הפרה את חובותיה כמפורט לעיל נגרמו לו ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים ובלתי ממוניים, כאשר סך נזקיו של המבקש מסתכם בסכום של 300 ₪, הכל כמפורט בפרק ה’ לעיל.
    6. ודוק. כאמור לעיל, בשלב זה של בקשת האישור די בכך כי המבקש יראה את הנזק הלכאורי אשר נגרם לו. אין ספק כי המבקש עמדו בדרישה זו.
    7. מכאן שהמבקש הוכיח את התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 4(א)(1) ו- 4(ב)(1) לחוק.

    3.     התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה

    1. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי על המבקש להראות, כי “התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה”.
    2. כלל זה, הנוגע להומוגניות של הקבוצה התובעת מרוכך בסעיף 10 לחוק תובענות ייצוגיות הקובע:

    (א) אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה;…

    (ב)             …

    (ג)              בית המשפט רשאי להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה;….

    1. הלכה פסוקה היא, כי “אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות. אם יש לאחד מהקבוצה עניין שהוא מיוחד לו – כגון נזק מיוחד – ניתן לבררו בשלב האינדיווידואלי, אשר יבוא לאחר סיום השלב הקבוצתי, ולאחר שנקבעה בו שאלת האחריות של הנתבעים” (דברי הנשיא (כתוארו אז א’ ברק ברע”א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ ואח’, פ”ד מט(5) 774, עמ’ 788 (1996)). ובלשונה של כבוד השופטת ט’ שטרסברג כהן בעניין רייכרט, פס’ 15:

    “אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת“.

    1. בעניינו, השאלות נשוא התובענה הייצוגית שאישורה מבוקש הינן, בין היתר –
      • האם המשיבה היתה מוגבלת לאספקת שירותי דור 5 אך ורק ללקוחות אשר יתחברו לשירותי גלישה בדור 5 מדגמים ספציפיים ומסוימים מאד של Samsung Samsung Galaxy S23 5G או iPhone תומך דור 5 וכיוצ”ב;
      • האם המשיבה מילאה פיה מים ולא גילתה בשום שלב – הן לפני ההתקשרות והן לאחריה, כי תנאי לקבלת שירותי גלישה בדור 5 באמצעותה הינו שימוש בטלפונים ניידים מדגמים ספציפיים ומסוימים בלבד;
      • האם המשיבה הפרה את חובתה על פי תנאי ההתקשרות לספק שירותי גלישה בדור 5 למבקש ולחברי הקבוצה;
      • האם המשיבה פעלה שלא כדין מקום בו חייבה את המבקש וחברי הקבוצה בדמי מעבר לחבילת גלישת אחרת;
      • האם המשיבה הפרה את חובותיה מקום בו חייבה את המבקש ואת חברי הקבוצה בדמי מנוי כפולים בעבור שירותי גלישה בדור 5;
      • מה סכום הפיצוי לו זכאיים המבקש וחברי הקבוצה בגין הפרת חובותיה של המשיבה על פי ההסכם והדין ?
      • בנוסף, לחברי הקבוצה עילות משפטיות זהות כלפי המשיבה, כמפורט בפרק ד’ לעיל.
    2. שאלות אלה הינן שאלות מהותית של עובדה ומשפט המשותפות למבקש ולכל חברי הקבוצה המיוצגת, ועל כן העילות שפורטו בבקשה זו כנגד המשיבה הינן משותפות וזהות לכלל חברי הקבוצה.
    3. בנסיבות אלה, ברור, כי התובענה דנן מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. נוכח האמור לעיל עולה בבירור, כי המבקש הצליח גם להראות כי התובענה הייצוגית דנן מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

    4.     יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה

    1. כאמור לעיל, סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש גם כי בית המשפט ישתכנע כי “יש אפשרות סבירה” שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
    2. המבקש יטען, כי תנאי זה מתקיים בענייננו, וזאת הן לנוכח העבודה כי המבקש הצליח לשכנע במידת הסבירות הראויה שיש לו עילת תביעה אישית מבוססת לכאורה, וזאת הן במישור הטעוני והן במישור הראייתי (ולשם כך מצורף תצהירו על נספחיו), והן לנוכח העובדה כי המבקש הצליח לכאורה להוכיח גם את התנאי בדבר קיומה של עילת תביעה משותפת לכלל חברי הקבוצה. בנסיבות אלה, ברור, כי טובים סיכוייה של התביעה להתקבל.

    5.     התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

    1. סעיף 8(א)(2) ממשיך וקובע, כי על המבקש להראות, בין היתר, כי “התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין”.
    2. כבוד הנשיאה ד’ בייניש ברע”א 345/03 רייכרט נ’ יורשי המנוח משה שמש ז”ל (נבו, מיום 7.6.07), פסקה 9 (2007), קבעה כדקלמן:

    “…התובענה הייצוגית נועדה לשרת את אינטרס הפרט על-ידי מתן תרופה לנזקו. היא נועדה להקנות סעד לחברי הקבוצה התובעת. הפיצוי הכספי נועד, בין השאר, למנוע התעשרות בלתי מוצדקת של גופים כלכליים גדולים על חשבון היחידים, שאלמלא מכשיר התובענה הייצוגית אינם טורחים לתבוע את זכויותיהם. יחד עם זאת, יש לזכור כי כלי התובענה הייצוגית נועד בראש וראשונה לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק מבחינה כלכלית פנייה לבית המשפט בהליך אינדיבידואלי לשם קבלת סעד (י’ גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה שלישית, 2003) 256; להלן – גרוס). מדובר לרוב במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן ככלל לא הייתה כדאיות בהגשת תביעה אינדיבידואלית, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. במצבים אלה, מנקודת מבטו של התובע היחיד המיוצג בהליך, הסעד אינו משמעותי בהכרח. במצב דברים זה, משקלו של אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו עשוי להיות נמוך בהשוואה למשקלו של אינטרס זה בתביעות אינדיבידואליות. מרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרת החוק והמבקש לקדם אכיפתן של נורמות התנהגות ראויות.

    לבסוף, התובענה הייצוגית מבקשיםת לקדם יעילות והוגנות בהתדיינות המשפטית. היעילות מושגת בכך שהמחלוקת מוכרעת בהליך אחד. בכך יש חסכון במשאבים הן של בית המשפט והן של הצדדים. נמנע גם חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות. ההוגנות מושגת, בין היתר, בהשוואת יחסי הכוחות בין המתדיינים. שכן תובענה ייצוגית בניירות ערך נועדה להתגבר על הנחיתות של המשקיעים מן הציבור, ביחס לתאגידים העומדים מולם.”

    1. בהקשר זה לא למותר להפנות גם אל ספרם של גיל לוטן ואייל רז תובענות ייצוגיות, הוצאת תמר, תשנ”ו, עמ’ 30:

    “מקרה ראשון בו קיים צורך בהליך ייצוגי הוא, כאשר הנסיבות הופכות הליך דיוני זה להליך היחיד למעשה אשר יאפשר לצדדים המעורבים להביא את עניינם להתדיינות משפטית. הכוונה היא למצבים בהם נגרם נזק קטן מבחינה כלכלית לכל אחד מחברי קבוצה גדולה של אנשים, בנסיבות המעוררות שאלות משותפות לכולם“.

    1. במקרה דנן, אין ספק כי עסקינן בקבוצה גדולה של חברים, אשר סביר להניח כי רוב חברי הקבוצה לא יגלו את קיומה של ההפרה וגם אם יגלו זאת, הרי שהנזק שנגרם לכל אחד מיחידי הקבוצה הוא קטן באופן יחסי, כך שסביר להניח כי רוב חברי הקבוצה לא יטרחו להגיש לבית המשפט הליך אינדיבידואלי לשם קבלת הסעד, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. משכך, ברי כי מדובר במקרה מובהק וקיצוני המתאים מעצם טיבו לניהול במסגרת של תובענה ייצוגית.
    2. לא זו אף זו, המשיבה הינו גוף גדול חזק ומרתיע ויש להניח כי לרוב חברי הקבוצה אין את היכולת ו/או התושיה ו/או האמצעים על מנת להתמודד עם המשיבה באופן אישי וישיר. התובענה הייצוגית נועדה להתגבר על הנחיתות בה מצויים ציבור הלקוחות ולהשוות את יחסי הכוחות בין המתדיינים. לכן, גם מטעם זה, קיימת הצדקה לאשר להגיש את התובענה הייצוגית דנן.
    3. זאת ועוד, המשיבה פועלות בדרך שבה היא פועלות מבלי שהיא חוששת לתוצאות אופן התנהלותה. אה הראיה גם לאחר שמנהל שירות הלקוחות פנה אליה בנושא מספר רב של פעמים, היא בחרה שלא לשנות דרכה ולא לגלות ללקוחותיה כי שירותי הגלישה בדור 5 מוגבלים לדגמי טלפון מסוימים וספציפיים מאד. התובענה הייצוגית הינה בדיוק הכלי המתאים על מנת להחזיר את המשיבה לדרך פעולה חוקית ולאלצה לפצות את חברי הקבוצה בגין הפרת חובותיה ולפעול עפ”י הסעדים המפורטים להלן, קל וחומר לנוכח הנסיבות המיוחדות בעניינו מקום בו ניתנו למשיבה מספר התראות בשל תלונות של לקוחות אך היא טרם הפנימה את מלוא החומרה שבמעשיה ו/או במחדליה. בנסיבות אלה גם האינטרס הציבורי מחייב את אישור התובענה הייצוגית.
    4. לכך יוסף, כי במקרה דנן כבר על פני הדברים ברור (וכמפורט בהרחבה להלן), כי מדובר במספר רב מאד של תובעים. ניהול מאות ואפילו אלפי תביעות אישיות יגרום לבזבוז זמן שיפוטי יקר, ואף עשוי לפגוע באחידות השיפוטית. גם מטעמים אלה קיימת הצדקה לאשר את הגשת התובענה הייצוגית דנן. ובלשונו של כבוד השופט נ’ ישעיה בת”א (ת”א) 2036/01 מנלה אברהם נ’ מפעל הפיס (נבו, 17.11.02), פס’ 7(ג) (להלן: “עניין מנלה“):

    לאור גודלה הרב מאד של קבוצת הצרכנים – רוכשי כרטיסי חיש גד – יהא זה אך יעיל והוגן לאפשר ניהול התדיינות אחת בין מפעל הפיס לבין כל רוכשי הכרטיסים, שאם לא כן יאלצו עשרות אלפי רוכשי כרטיסים ואולי אף יותר, המבקשים להגיש תובענות נפרדות נגד מפעל הפיס, לנהל משפטים רביים בבתי משפט שונים ברחבי הארץ כאשר השאלה המשפטית והעובדתית שתתעורר בכל התביעות תהיה זהה.

    ההגינות כלפי כל הצדדים, לרבות מפעל הפיס, ואף היעילות, מחייבים ואף מצדיקים, במקרה כזה, לאפשר את בירור כל עשרות אלפי התביעות האישיות הצפויות תחת מטריה, או קורת גג אחת של תובענה ייצוגית ובכל יחסכו הן מהתובעים הפוטנציאליים והן ממפעל הפיס, שיאלץ לשלוח נציגים רבים מאד מטעמו על מנת להתגונן מפני עשרות אלפי תביעות שיוגשו נגדו, זמן יקר וטרחה מיותרת.

    זאת ועוד: שיקולי היעילות והמדיניות המשפטית מצדיקים ניהול תביעה מעין זו כייצוגית, גם על מנת להימנע מהחלטות או פסקי דין סותרים של בתי המשפט השונים ועל מנת לחסוך מזמנם היקר.

    במקרה שבפניי מתקיימים איפוא, התנאי שדרש המחוקק בסעיף 35(ב)(3) לשם אישור התביעה כייצוגית.”

    1. אשר על כן, התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בעניין העומד בבסיסה של הבקשה ושל התובענה נשוא ההליך דנן.

    6.     גודלה והגדרתה של הקבוצה

    1. כאמור לעיל הגדרת הקבוצה הינה:

    “כלל לקוחות המשיבה בעלי טלפונים ניידים תומכי דור 5 עם גרסת תוכנת מכשיר התומכת בדור 5 אשר חויבו על ידי המשיבה בעבור שירותי “גלישה בדור 5″ (בין אם כחלק מחבילה ובין אם בנפרד) אך שירותי גלישה בדור 5 לא סופקו להם על ידי המשיבה בשל מגבלות אצל המשיבה לספק את השירות למי שהתחבר לשירות באמצעות דגמי טלפון נייד שאינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק את השירות, וזאת החל מהמועד בו החלה המשיבה לגבות תשלום בגין שירותי גלישה בדור 5 ועד למתן פסק דין בתובענה הייצוגית גופה”.

    1. כבר נפסק, כי בשלב זה של הדיון בבקשת האישור אין כל צורך להראות את גודלה המדויק של הקבוצה, אלא רק להראות שקיימת קבוצה גדולה של אנשים שנפגעו באופן דומה. יפים לעניין זה דברי בית המשפט הנכבד בעניין מנלה, פס’ 7(ב):

    “אין ספק, והמשיבה אינו חולק על כך, כי קבוצת הצרכנים הפוטנציאלית אשר אותה ייצג המבקש, אם וכאשר, תאושר תביעתו כתובענה ייצוגית, היא גדולה למדי. מדובר במספר רב מאד של רוכשי כרטיסי “חיש גד” (עשרות אלפים בכל רחבי הארץ ואולי אף יותר). עילות התביעה המקימות למבקשים זכות תביעה נגד מפעל הפיס, זהות לעילות תביעה העומדות לשאר רוכשי כרטיסים אלה מהמשיבה. על כן קיימת הצדקה לאפשר את ניהול תביעת המבקש כתובענה ייצוגית, בשמם של כל רוכשי הכרטיסים. די בכך שבית המשפט ישתכנע כי מדובר בקבוצה גדולה למדי של תובעים. אין צורך, בשלב זה לפחות, בזיהויים או באיתורם על מנת לאפשר הגשת תביעה בשמם.”

    1. וראו גם בבש”א (ת”א) 57254/99 סבו תמר נ’ רשות שדות התעופה בישראל, (נבו, 30.7.02), עמ’ 11 לתדפיס (2002):

     

     

    “לכאורה גודל הקבוצה מצדיק את אישור התביעה הייצוגית. המשיבהות טוענות כי המבקשת לא הוכיחה את גודל הקבוצה ועל כן לא עמדה בתנאי המקדים. ברם, בשלב הבדיקה המקדמית לא חלה חובה על המבקשת להגדיר במדויק את גודל הקבוצה וחבריה, מה עוד שהנתונים המדויקים בענין זה, נמצאים ברשות המשיבהות אשר סרבו לגלותם עד כה.”

    1. המבקש יטען, כי בעניינו אין צל של ספק כי קיימת קבוצה גדולה של אנשים שנפגעו באופן דומה. די כבר בנסיבות המקרה דנן, כמו גם בעדויות והראיות, על מנת להעיד כי עסקינן בהפרה רחבת היקף המונה אלפי לקוחות.
    2. מידע מבוסס לגבי מספר חברי הקבוצה אשר התקשרו עם המשיבה בהסכם למתן שירותי גלישה בדור 5 והתחברו באמצעות טלפונים ניידים תומכי דור 5 אשר אינם מאותם דגמים ספציפיים ומסוימים מאד אשר רק בהם יכולה המשיבה לספק שירותי גלישה בדור 5, היינו Samsung Galaxy S23 5G או אייפון תומכי דור 5, אין בידי המבקש בשלב זה, והמבקש שומר לעצמו את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיו נתונים מדויקים.
    3. יחד עם זאת, למען הזהירות המופלגת, המבקש ינסה לאמוד נתונים אלה ולהעריך את גודלה של הקבוצה והיקף התביעה הקבוצתית.
    4. על פי פרסומי המשיבה, כמו גם על פי הנתון שנמסר על ידי מנהל שירות הלקוחות של המשיבה (עמ’ 8 ש’ 14 לנספח “8”), למשיבה כ 300 אלף לקוחות. בנוסף, על פי מחקרי שוק שהגיעו לגלובס, נכון לספטמבר 23 נתח השוק של סמסונג בישראל עומד על כ־44% מבחינת מספר היחידות שנמכרות. אפל במקום השני, עם 28% מנתח השוק (מספר יחידות). במקום השלישי נמצאת שאיומי, עם 19% מנתח השוק הכמותי (כתבה בגלוסה מיום 24.9.23, “איפון או אנדרואיד? אחת ולתמיד, זה המותג שהישראלים מעדיפים” ).
    5. כיוצא בזה, המבקש יעריך כי מתוך כ 300 אלף לקוחות המשיבה, כ 84,000 לקוחות הינם בעלי טלפון נייד איפון ולפיכך, ככל הנראה, קיבלו שירותי גלישה בדור 5 ואינם חלק מחברי הקבוצה. עוד יעריך המבקש, כי כ 132,000 לקוחות מהם הינם בעלי טלפונים ניידים של סמסונג (נתח שוק של 44%), וכי יתר הלקוחות, כ 84,000 לקוחות, הינם לקוחות בעלי טלפון נייד מסוג שאיומי וחברות נוספות.
    6. בנוסף יעריך המבקש, כי מתוך בעלי הטלפונים הניידים של סמסונג (כ 132,000 לקוחות), כ 5% מהם בעלי טלפון נייד מדגם Samsung Galaxy S23 5G, ולפיכך לקוחות המשיבה בעלי טלפון נייד מסוג סמסונג שלא יכלו לקבל שירותי גלישה בדור 5 הינם כ- 125,400 לקוחות.
    7. מנתונים אלה עולה, כי לפי הערכות זהירות ושמרניות ביותר, כ 209,400 לקוחות הינם בעלי טלפון נייד אשר לא יכלו לקבל שירותי גלישה בדור 5.
    8. למען הזהירות המופלגת, המבקש יעריך, כי רק כרבע מהלקוחות בעלי טלפון נייד תומך דור 5 שאינו יכול לקבל שירותי גלישה בדור 5 מהמשיבה, רכשו שירותי גלישה בדור 5 (בין במסגרת חבילה ובין כתוספת). מכאן, שלפי הערכות זהירות ושמרניות ביותר, גודלה של הקבוצה מוערכת על ידי המבקש בגודל של כ 52,350 חברים.
    9. בהתאם למסלולים מחירים ותעריפים כפי שמפורסם באתר המשיבה (נספח “4”), כמו גם לאישורו של מנהל שירות הלקוחות של המשיבה (עמ’ 6 ש’ 4-8 לנספח “7”), התוספת בעבור שירותי גלישה בדור 5 הינה בסכום של 10 ₪ לחודש בדמי המנוי החודשי. בנוסף, לפי דברי המשיבה היא מספקת שירותי גלישה בדור 5 החל משנת 2022, דהיינו כשנתיים.
    10. מכאן, הנזק הממוני הכולל המוערך שנגרם לחברי הקבוצה בשל דמי מנוי בעבור שירותי גלישה בדור 5, הינו בסך כולל של 12,564,000 (לפי החישוב הבא: 52,350 * 10 ₪ * 24 חודשים).
    11. ויודגש. בשלב זה אין בידי המבקש היכולת להעריך כמה מחברי הקבוצה שילמו 80 ₪ ו/או כל סכום אחר בעבור “דמי מעבר” בעבור ביטול שירותי הגלישה בדור 5 (אשר לא היה בידי המשיבה לספק להם) ומעבר לתוכנית גלישה אחרת (בדור 4 למשל). כמו כן, נבצר מהמבקש גם להעריך כמה מחברי הקבוצה שילמו דמי מנוי כפולים בעבור שירותי גלישה בדור 5. בנסיבות אלה, המבקש לא הוסיף ראשי נזק ממוני אלה להערכת סכום הנזק הממוני הכולל, על אף שסכומים אלה הינם חלק מנזקי הקבוצה ויש להוסיף את שיעורם לסכום הנזק הממוני הכולל בהתאם לנתונים שיתבררו במסגרת הליך זה.
    12. בנוסף, וכאמור לעיל, הנזק הבלתי ממוני בגין עוגמת הנפש, הכעס והתסכול שנגרם למבקש ולחברי הקבוצה בשל התנהלות המשיבה כמתואר לעיל, הוערך על ידי המבקש באופן זהיר ושמרני בסך של 20 ₪ בלבד. מכאן, שהנזק הבלתי ממנוי הכולל המוערך שנגרם לחברי הקבוצה הינו בסך של 1,047,000 ₪.
    13. תוצאת הדברים היא, כי סך הנזק המצרפי (הממוני והבלתי ממוני) שנגרם לחברי הקבוצה מוערך על ידי המבקש בסכום כולל של 13,611,000 ₪.
    14. ויודגש, המבקש שומר על זכותו לתקן את האומדן בקשר לגודלה של הקבוצה ואת סכום התביעה המצרפי.
    15. לפני סיום יצויין גם, כי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, מורה כדלקמן:

    “מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין.”

    1. המבקש יטען, כי אם וככל שבית המשפט הנכבד יקבע, כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי בנסיבות העניין, וזאת בין מן הטעם של קושי באיתור וזיהוי חברי הקבוצה ובין מן הטעם של קושי בקביעת שיעור הנזק המדויק, הרי שבית המשפט הנכבד יכול לפסוק סעד לטובת הקבוצה.

    7.     קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתו”ל

    1. סעיף 8(א)(3) קובע כי “קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת”; סעיף 8(א)(4) ממשיך וקובע וכי “קיים יסוד סביר להניח כי עניינים של כלל הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב”.
    2. מבחינת התובע המייצג, תנאי זה נבחן בראש ובראשונה בכך שיש לו אינטרס אמיתי ועניין ממשי בתביעה והבנה מסוימת בתביעה אותה הוא מבקשים להוביל (עניין רייכרט). בענייננו, המבקש ניזוק כספית בשל מעשיה ו/או מחדליה של המשיבה. בנסיבות אלה, ברור, כי יש למבקש אינטרס אמיתי בתביעה ובתוצאותיה והוא מעוניין בפיצוי בגין נזקיו.
    3. זאת ועוד, המבקש מאמין מאד בצדקת התובענה ובהכרח הציבורי לתקן את דרכי התנהלותן של המשיבה, והוא פעל ויפעל במידת המרץ הראויה ויקדיש את כל המשאבים הנדרשים לניהולה של התובענה ולזכייה בה.
    4. בנוסף, למבקש אין כל ניגוד אינטרסים עם מי מחברי קבוצת התובעים. בין המבקש לבין כל חברי הקבוצה קיימת זהות אינטרסים של קבלת פיצוי בגין נזקיהם.
    5. אשר לתנאי תום הלב יטען המבקש, כי עסקינן בתביעה סבירה והגונה אשר הוגשה על ידו רק לאחר שכל ניסיונותיו של המבקש לקבל התגמול הכספי לו הוא זכאי בגין הסכומים שנגבו ממנו ביתר כשלו. בנסיבות אלה, ברור, כי גם תנאי תום הלב מתקיים ביתר שאת בנסיבות המקרה דנן.
    6. אשר לבאת כוחו של המבקש, לח”מ ניסיון עשיר ומצטבר בייצוג צדדים בעשרות תובענות ייצוגיות, כמו גם ניהול תביעות אזרחיות ומסחריות מורכבות ורחבות היקף ואף תביעות גדולות מרכזיות ומשמעותיות כנגד גופים גדולים. משכך, אין להטיל ספק בכך שהח”מ תייצג את עניינים של חברי הקבוצה באופן ראוי והולם ובתום לב.
    7. אשר על כן, המבקש, כמו גם באת כוחו, הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם להראות כי ייצגו בדרך הולמת ובתום לב את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה.

    8.     לסיכום פרק זה

    נוכח האמור לעיל עולה בבירור, כי המבקש הוכיח, לפחות במידת ההוכחה הלכאורית הנדרשת בשלב זה, כי מתקיימים כל התנאים לאישורה של התובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית.

    הסעדים המבוקשים

      1. בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת כדלקמן:
        • הנתונים שבידי המבקש אינם מאפשרים לו לדעת מה גודלה של הקבוצה ושיעור הנזק שנגרם לה. אשר על כן, ביהמ”ש הנכבד מתבקש:
          • ליתן צו המורה למשיבה להשיב על שאלונים ו/או לגלות בפני המבקש את כל המסמכים ו/או החשבונות ו/או כל מידע מכל סוג ומין שהוא שיש בידן להשלים את הנתונים החסרים.
          • להתיר למבקש לתקן את כתב התובענה הייצוגית באופן של עדכון הנתונים המספרים והסכומים המתאימים כפי שיגולו ע”י המשיבה עפ”י הוראות ביהמ”ש.
        • לחייב את המשיבה לפצות, ביחד ולחוד, את המבקש וכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם בסכום המוערך בסך כולל של 13,611,000 ₪ (או כל סכום אחר אותו ימצא בית המשפט הנכבד לנכון לפסוק בנסיבות העניין) מכוח סמכותו לפי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות.
        • לחילופין ו/או במצטבר ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כפי שיימצא בית המשפט הנכבד לנכון לעשות זאת בנסיבות העניין.
        • לקבוע את המבקש כתובע ייצוגי ואת באת כוחו, עו”ד רחלי קלקנר, כב”כ המייצגת את הקבוצה.
        • להורות על פי סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות על פרסום הודעה על אישור התובענה כתובענה ייצוגית ולהורות כי המשיבה תישאנה בעלויות הפרסום.
        • לפסוק, על פי סעיף 22 לחוק התובענות הייצוגיות, כי המבקש נטל על עצמו טרחה וסיכון במידה משמעותית, כי התובענה הביאה תועלת לחברי הקבוצה וכי הינה בעלת חשיבות ציבורית רבה ובהתאם לכך לאשר למבקש גמול הולם וראוי על טרחתו בהגשת התובענה והוכחתה בשיעור שלא יפחת משיעור של 5% משווי ההטבה לה תהא זכאית הקבוצה.
        • לפסוק, על פי סעיף 23 לחוק התובענות הייצוגיות, כי עסקינן בתובענה בעלת חשיבות ציבורית אשר הביאה תועלת רבה ומשמעותית לחברי הקבוצה המיוצגת, כי בהגשת ובניהול התובענה כייצוגית, באת כוח המבקש נטלה על עצמה הליך מורכב, טרחה רבה והוצאות רבות שהוציאה לשם כך, ועל כן בהתייחס לדרך ניהולה את התובענה הייצוגית, ראויה באת כוחו של המבקש לשכר טרחה הולם וראוי בשיעור שלא יפחת משיעור של 25% בתוספת מע”מ משווי ההטבה לה תהא זכאית הקבוצה.
        • לחייב את המשיבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כדין.

    סוף דבר

      1. לאור הנימוקים המפורטים בבקשה זו, מתבקש בית המשפט הנכבד לאשר ולהכיר בתובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולהורות כמבוקש ברישא.
      2. לבית משפט נכבד זה הסמכות העניינית והמקומית לדון בבקשה ובתובענה דנן מכוח הוראת סעיף 5(ב)(1) לחוק תובענוות ייצוגיות, תקנות 7(א) ו- 7(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי התשע”ט – 2018, וכן לנוכח הוראת סעיף 21.7 להסכם ההתקשרות (נספח “5”) הקובע כי “מקום השיפוט הייחודי בכל הקשור בהסכם והנובע ממנו הינו בית המשפט המוסמך בישראל”.

    אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד להורות כאמור בכותרת בקשה זו.