תביעה ייצוגית כנגד מכבי שירותי בריאות

מכבי שירותי בריאות שוללת שלא כדין את זכאותם בסל הבריאות של תינוקות ופעוטות נכים לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט. 

משרדינו גאה להיות זה שהרים את הכפפה והגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד מכבי על מנת לחייב את מכבי לתקן את דרכה מכאן ולהבא ולשלם לחברי הקבוצה את הכספים להם הם זכאים על פי דין.

 

• בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית 

נחתם: 19.12.21  בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב

 

מהות התביעה: בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי פרט 1 לתוספת
השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006; כספי;  צווי עשה.

 

הסעד הכספי האישי: 2,628 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ממועד הגשת הבקשה.

 

הסעד הכספי המבוקש לכלל חברי הקבוצה: 3,211,065 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ממועד הגשת הבקשה.

 

אגרה: פטור מאגרה.

 

הליך דומה נוסף: נכון למועד הגשת בקשה זו, לא הוגשה תובענה ייצוגית נגד המשיבה בעניין דומה.

 

תמצית התביעה: המשיבה שללה שלא כדין את זכאותם מכוח סל הבריאות של המבקשת וחברי הקבוצה לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (כף רגל קלובה), כמו גם יצרה מצגים ופרסומים אשר עלולים להטעות את המבקשת וחברי הקבוצה להאמין כאילו הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה מוגבלת מבחינה כמותית ו/או מוגבלת לפי מיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר, מה שבירור אינו כך.

 

תמצית העילות:
הפרת חוזה; הפרת חובה חקוקה מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת
הנזיקין [נוסח חדש] בשל הפרת הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד – 1994
על תקנותיו ונהליו ;הטעיה לפי הוראת סעיף 2 לחוק הגנת
הצרכן, התשמ”א – 1981; הפרת חובת תום הלב; עשיית עושר שלא במשפט על פי חוק
עשיית עושר שלא במשפט, התשל”ט – 1979.

 

המצאת כתבי טענות:
בהתאם לתקנה 3(א)(6) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש”ע-2010, העתק יומצא לממונה
על הגנת הצרכן.

 

גם אתם מעוניינים לגרום לגוף הגדול להפסיק להזיק ו/או לגזול מכם כספים שלא כדין? 

הפתרון – הגשת תביעה ייצוגית (תובענה ייצוגית) לבית המשפט. 

לקבלת ייעוץ משפטי על ידי עורך דין תביעה ייצוגית נא ליצור קשר כעת עם עו”ד ונוטריון רחלי קלקנר לצורך בחינת השאלה האם תביעתכם עונה לתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לשם אישורה של התביעה הייצוגית.  

בטלפון 052-3444-212 או מלאו פרטים בטופס הבא:

 

בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית

פתח דבר

המבקשת, ***  (להלן: “המבקשת”), מתכבדת בזאת להגיש לבית הדין הנכבד בקשה לאישור התובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית (להלן: “התובענה”), על פי חוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006 (להלן: “חוק תובענות ייצוגיות” או “החוק”), בגדרה מתבקש בית הדין הנכבד לזמן את המשיבה לדין ולהורות, בין היתר, כדלקמן:

לאשר ולהכיר בתובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, בכל שינוי ו/או תוספת אשר בית הדין הנכבד יורה עליה.

לקבוע, בהתאם לסעיף 4(א) לחוק, כי למבקשת קיימת עילה אישית בתובענה וכי הינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה, בהתאם להגדרתם להלן.

לקבוע, בהתאם לסעיף 8(א) לחוק, כי נתקיימו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

להגדיר את הקבוצה המיוצגת בשמה מוגשת התובענה בהתאם להגדרתה בבקשה זו או בכל דרך אחרת שבית הדין הנכבד ימצא לנכון:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

להגדיר את עילות התובענה ואת השאלות העובדתיות והמשפטיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

לקבוע לפי סעיף 14(א)(3) לחוק, כי עילות התובענה הן כדלקמן:

1. הפרת חוזה;
2. הפרת חובה חקוקה מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין בשל הפרת הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד – 1994 על תקנותיו ונהליו;
3. הטעיה לפי הוראת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א – 1981;
4. הפרת חובת תום הלב;
5. עשיית עושר שלא במשפט על פי חוק עשיית עושר שלא במשפט, התשל”ט – 1979.

בהתאם לסעיף 14(א)(4) לחוק, לאשר את הסעדים הנתבעים בבקשה זו, כדלקמן:

1. צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את תנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (כף רגל קלובה), כך שלא יכללו מגבלה כמותית ו/או מגבלה בקשר למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש הסד ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל הבריאות.
2. צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את הפרסומים והמצגים באתר האינטרנט שלה ובכל מקום אחר בקשר לתנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעלים (סדים) לכף רגל קלאב פוט, תוך הסרת כל מצג ו/או פרסום אשר עלול להטעות את חברי הקבוצה לחשוב כאילו קיימת מגבלה כמותית ו/או מגבלה בקשר למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש הסד ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל הבריאות.
3. לחייב את המשיבה לפצות את המבקשת וכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו ו/או יגרמו להם עד למועד מתן פסק הדין בתובענה זו בסכום מוערך של 3,211,065 ₪.
4. לחילופין ו/או במצטבר ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כפי שיימצא בית הדין הנכבד לנכון לעשות זאת בנסיבות העניין.

לקבוע את המבקשת כתובעת ייצוגית ואת באת כוחם, עו”ד רחלי קלקנר, כב”כ המייצגת את הקבוצה.

להורות על פי סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות על פרסום הודעה על אישור התובענה כתובענה ייצוגית ולהורות כי המשיבה תישאנה בעלויות הפרסום;

לפסוק, על פי סעיף 22 לחוק התובענות הייצוגיות, כי המבקשת נטלה על עצמה טרחה וסיכון במידה משמעותית, כי התובענה הביאה תועלת לחברי הקבוצה וכי הינה בעלת חשיבות ציבורית רבה ובהתאם לכך לאשר למבקשת גמול הולם וראוי על טרחתה בהגשת התובענה והוכחתה;

לפסוק, על פי סעיף 23 לחוק התובענות הייצוגיות, כי עסקינן בתובענה בעלת חשיבות ציבורית אשר הביאה תועלת רבה ומשמעותית לחברי הקבוצה המיוצגת, כי בהגשת ובניהול התובענה כייצוגית, באת כוח המבקשת נטלה על עצמה הליך מורכב, טרחה רבה והוצאות רבות שהוציאה לשם כך, ועל כן בהתייחס לדרך ניהולה את התובענה הייצוגית, ראויה באת כוחו של המבקשת לשכר טרחה הולם וראוי בשיעור המקסימאלי האפשרי בתוספת מע”מ.

לחייב את המשיבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כדין.

• מבוא
  1. קלאב פוט, הידועה גם בשם רגל קלובה או רגל סוסנית, היא אחד המומים האורתופדים המולדים הנפוצים ביותר ושיעור שכיחתו הינו 0.1 עד 0.2 אחוז מכלל התינוקות. קלאב פוט הוא עיוות מולד שבו כף הרגל נוטה בזווית חדה כלפי הקרסול והמבנה דומה לזה של מחבט גולף) בלעז (club ומכאן שם התופעה. כאשר שתי הרגליים פגועות, כפות הרגליים פונות פנימה, זו כלפי זו.
  2. במסגרת הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2017, הוחלט, בין היתר, כי החל מיום 12.1.2017 קופות החולים יספקו למבוטחים החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לתיקון לקות אורתופדית מולדת של כף רגל קלובה. מלבד ההתוויה כי הסד יירכש בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה אין סייג ו/או מגבלה כלשהי נוספת בקשר לכמות הסדים שירכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו ירכשו הסד/ים.
  3. חרף זאת, המשיבה, שהינה קופת חולים השנייה בגודלה בישראל, בעזות מצח שאין כדוגמתה, ובחוסר תום לב מובהק, שללה מהמבקשת ומחברי הקבוצה את זכאותם על פי סל הבריאות לקבלת מלוא ההחזרים הכספיים בעבור רכישת נעליים/סדים לכף רגל קלאב פוט, וזאת הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי מעבר לשני סדים (המגבלה הכמותית) ו/או הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי בעבור סדים אשר נרכשו במישרין בחו”ל (מגבלה גיאוגרפית).
  4. ויודגש. עד לחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך, המשיבה פרסמה והציגה באתר האינטרנט שלה באופן מטעה לחלוטין כאילו חבר הקופה זכאי להחזר כספי מכוח סל הבריאות בעבור שני זוגות נעליים בלבד – זכאות לזוג אחד בתחילת הטיפול וזכאות להחלפת זוג פעם אחת בלבד (נספח “20”).
  5. חמור מכך, גם לאחר פניית הנציבות אל המשיבה (בעקבות פניית המבקשת אל הנציבות) להסיר את המגבלה הכמותית בדבר הזכאות לקבלת החזרים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה, המשיכה המשיבה שלא לגלות לחברי הקבוצה כי אין מגבלה כמותית כלשהי על הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת נעליים(סד) לכף רגל קלובה, המשיכה להציג בצורה העלולה להטעות באתר האינטרנט שלה כאילו הזכאות הינה לסד אחד נוסף בלבד (תוך שימוש בלשון יחיד), ואף הגדילה עשות בהוספת מגבלה חדשה יש מאין לקבלת ההחזרים הכספיים לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” (נספח “21”).
  6. בנסיבות אלה, תטען המבקשת, כי לא נותרה לה כל ברירה אלא להגיש את הבקשה הייצוגית דנן.
• הצדדים לבקשה
  7. המבקשת, ה”ה *** (לעיל ולהלן: “המבקשת”), הינה ילדה בת 3 שנים (תאריך לידה 6.12.2018), אזרחית, תושבת המדינה וחברה המבוטחת בקופת חולים מכבי מרגע לידתה. במהלך ההיריון נתגלה כי למבקשת יש לקות אורתופדית מולדת של קלאב פוט בכף רגל ימין. לאחר לידתה האבחנה של כף רגל ימין קלאב פוט אושרה, ונקבע כי היא תזדקק בתחילה לטיפול בגבס ולאחר השלמת סדרת הטיפולים בגבס, לטיפול באמצעות סד לתיקון כף רגל קלובה המאושר בסל הבריאות.

צילום נכון של אישורים רפואיים על מצבה הרפואי של המבקשת מצורפים כנספח “1” לבקשה זו.

צילום נכון של אישור על קצבת ילד נכה מהביטוח לאומי בעבור המבקשת בשל רגל קלאב פוט מצורף כנספח “2” לבקשה זו.

8. המשיבה, מכבי שירותי בריאות (לעיל ולהלן: “המשיבה” או “מכבי”), היא השנייה בגודלה מבין קופות החולים הפועלות בישראל. המשיבה נוסדה כגוף פרטי, אגודה עותומנית, ומאז שנת 1995 פועלת מתוקף חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד – 1994 (להלן: “חוק ביטוח בריאות”). כיום מונה מכבי מעל שני מיליון ושלוש מאות אלף חברים ונחשבת למוסד בעל השפעה מהותית על מערכת הבריאות בישראל. מערכת היחסים בין מכבי לבין לקוחותיה מעוגנת, בין היתר, בתקנון הקופה (להלן: “התקנון”).

צילום נכון מאתר האינטרנט של המשיבה מצורף כנספח “3” לבקשה זו.

צילום נכון של פרקים 4-1 מהתקנון מצורפים כנספח “4” לבקשה זו.

9. הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית הינה:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

• הרקע העובדתי הרלבנטי לבקשת האישור
  10. קלאב פוט, הידועה גם בשם רגל קלובה או רגל סוסנית, היא אחד המומים האורתופדים המולדים הנפוצים ביותר ושיעור שכיחתו הינו 0.1 עד 0.2 אחוז מכלל התינוקות. קלאב פוט הוא עיוות מולד שבו כף הרגל נוטה בזווית חדה כלפי הקרסול והמבנה דומה לזה של מחבט גולף) בלעז (club ומכאן שם התופעה. כאשר שתי הרגליים פגועות, כפות הרגליים פונות פנימה, זו כלפי זו.

צילומים נכונים של מידע אודות קלאב פוט מצורף כנספח “5” לבקשה זו.

11. קלאב פוט יכול להופיע ברגל אחת או בשתיהן. בכ 50% מהמקרים העיוות יופיע בשתי כפות הרגליים (מצב המכונה ‘בילטרלי’, היינו, דו צדדי). המצב יכול להיות קל או חמור אך בכל מקרה קיימת חשיבות רבה להתחיל את הטיפול סמוך למועד הלידה (לרוב יתחיל הטיפול תוך כשבועיים ממועד הלידה) על מנת למנוע פגיעה התפתחותית שתמנע מהתינוק את היכולת לעמוד וללכת בצורה תקינה. במרבית המקרים הטיפול יעיל ומושג שיפור משמעותי הן במראה הרגל והן ביכולתה התפקודית.
12. עקרונות הטיפול במום זהים ללא קשר לחומרתו. ככלל, מטרת הטיפול היא לתקן את העיוות בכף הרגל, כך שתתקבל רגל הדומה בצורתה ככל האפשר לכף רגל תקינה, המתפקדת היטב וללא כאב. שיטת פונסטי (Ponseti) היא השיטה העיקרית המשמשת לטיפול בקלאב פוט. בשיטה זו מבוצע תמרון עדין על מנת למקם את כף רגלו של התינוק במיקום הרצוי, ולאחר מכן מקובעת הרגל בגבס.
13. משהושג התיקון הרצוי יידרש התינוק לנעול סד שיקומי המורכב מנעליים המחוברות למוט אשר מקבע את מקום כפות הרגליים במיקומן התקין והרצוי. השימוש בסד נמשך עד גיל ארבע לערך. אף שמדובר בהליך ארוך, ממושך וקשה לעתים, יעילותו היא כ- 85%. יש לדבוק בתוכנית הטיפולית על מנת לוודא כי השיפור שמושג נשמר לאורך זמן.
14. בהנחה שהטיפול מתחיל בגיל צעיר, כפי שמומלץ, במרבית המקרים ניתן לתקן את המצב, להשיג יכולת תפקודית טובה ולמנוע כאב מתמשך עקב העיוות המבני בכף הרגל. הואיל והטיפול בסד מתחיל מגיל ינקות ועד לגיל 4, כל מטופל נדרש להחליף מספר סדים לאורך הטיפול בהתאם לקצב גדילת והתפתחות כף הרגל. ניתן לאומר כי בממוצע, כל ילד נדרש להחליף במסגרת הטיפול לפחות 6 סדים.
15. ויודגש. הסדים הם חלק בלתי נפרד מהטיפול המשמר. השימוש בסד הוא הכרחי וחיוני מעין כמותו ויש בו כדי לחרוץ את גורלו התפקודי של הילד ולמנוע מצב של נכות צמיתה.
16. בנסיבות אלה, ולנוכח החשיבות העצומה שיש לסד על בריאותו, תפקודו ואיכות חייו של הילד, במסגרת הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2017, הוחלט, בין היתר, כי החל מיום 12.1.2017 קופות החולים יספקו למבוטחים החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לתיקון לקות אורתופדית מולדת כדלקמן (בעמ’ 3 לנספח א של הנוהל):
    • סד לכף רגל קלובה (club foot).
    • סד לפריקה התפתחותית במפרקי הירכיים (DDH) .

צילום נכון של העמודים הרלבנטיים של חוזר המנהל הכללי מס’  01/2017  בנושא הרחבת סל שירותי הבריאות (להלן: “החוזר”) כנספח “6” לבקשה זו.

17. נספח ב לחוזר מפרט את רשימת הטכנולוגיות שנוספו לסל לפי התוויות. לגבי הסדים לתיקון לקות אורתופדית הובהר, בסעיף טו עמ’ 16:

הסדים יינתנו לעונים על אחד מאלה:

• סד לכף רגל קלובה (club foot).
• סד לפריקה התפתחותית במפרקי הירכיים (DDH) .

הסדים יינתנו בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה.

אה ותו לאו.

18. הנה כי כן, החל משנת 2017 קופות החולים מחויבות, בין היתר, לספק למבוטחיהן שירות של מתן החזר כספי בעבור סדים לכף רגל קלובה אשר נרכשו על ידם. מלבד ההתוויה כי הסד יירכש בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה אין סייג ו/או מגבלה כלשהי נוספת בקשר לכמות הסדים שנרכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו ירכשו הסד/ים, דהיינו בארץ או בחו”ל.
19. המבקשת הינה, כאמור, חברה המבוטחת בקופת חולים מכבי והיא אובחנה כסובלת מלקות אורתופדית מולדת של קלאב פוט בכף רגל ימין. לאחר לידתה החלה המבקשת בתיקון העיוות בכף רגלה בשיטת פונסטי באמצעות גיבוס של כף הרגל אחת לשבוע. לאחר השלמת סדרת הטיפולים בגבס, החלה המבקשת בטיפול השיקומי באמצעות סד לתיקון כף רגל קלובה המאושר בסל הבריאות.
20. יוקדם ויובהר כבר עתה, כי האורתופד המומחה המטפל במבקשת ואשר נתן את ההמלצה הרפואית לרכישת הנעליים/סדים לתיקון כף רגל קלאב פוט הבהיר היטב להוריה של המבקשת כי הוא ממליץ לרכוש אך ורק את הנעליים/סדים של ג’ון מיטשל אשר מיוצרים על ידי חברתMD Orthopedics Inc. ) להלן: “החברה האמריקאית”). עוד יצויין, רוב המומחים לאורתופדיה בארץ ממליצים או על הנעליים של ג’ון מיטשל שנרכשו מהחברה האמריקאית בעבור המבקשת או נעליים של חברת אלפא פלקס הגרמנית אשר יקרות בעשרות אחוזים מאלה של החברה האמריקאית.
21. ואכן, בהתאם לכך, ביום 28.1.2019 נרכש בעבור המבקשת הסד הראשון מידה 0 עם ציר לתיקון רגל קלובה בסך של 250$ מהחברה האמריקאית, וביום 25.11.2019 נרכש בעבור המבקשת סד נוסף מהחברה האמריקאית במידה 2 אשר תאם את גודלה והתפתחותה של כף הרגל באותו שלב תמורת סך של 190$.

צילומים נכונים של הזמנות הסדים מהחברה האמריקאית מיום 28.1.19 במידה 0, ומיום 25.11.19 במידה 2 מצורפים כנספחים “7” – “8” לבקשה זו.

22. יוקדם ויצוין כבר עתה כי בעבור שני הסדים הראשונים שנרכשו בעבור המבקשת מהחברה האמריקאית – הסד הראשון עם הציר במידה 0 והסד הנוסף שהוחלף במידה 2 – אושרו הזכאויות על ידי מכבי ושולמו על ידה החזרים כספיים בהתאם לשיעורים המפורסמים באתר.
23. ביום 3.6.20 קבע מומחה באורתופדיה כי המבקשת זקוקה לנעל חדשה לקלאב פוט בהתאמה אישית המוכרת בסל הבריאות (הנעל/סד השלישי במספר).

צילום נכון של סיכום ביקור רפואי מיום 3.6.20 מצורף כנספח “9” לבקשה זו.

24. בהתאם להמלצה הרפואית, ביום 8.6.20 נרכש בעבור המבקשת מאותה חברה אמריקאית שממנה נרכשו שני הסדים הראשונים סד שלישי במידה 4 תמורת סך של 190$.

צילום נכון של הזמנת הסד השלישי מהחברה האמריקאית מיום 8.6.20 מצורף כנספח “10” לבקשה.

25. בהמשך לכך ביום 8.6.20 הגישה המבקשת בקשה להחזר כספי עבור רכישת הסד השלישי. במענה לכך, דחתה המשיבה, באופן תמוה לחלוטין, את הבקשה בטענה כי “הזכות לשירות היא פעם בחיים. קיים החזר בגין שתי רכישות: 28.1.2019 + 25.11”.

צילום נכון של דחיית בקשת ההחזר לסד השלישי על ידי המשיבה מיום 25.6.20 מצורף כנספח “11” לבקשה זו.

26. ואולם, המבקשת לא אמרה נואש. ביום 18.7.20 פנה אביה של המבקשת באמצעות המייל אל נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי (להלן: “הנציבות”), שטח בפניה את השתלשלות העניינים ובכלל זה את סירובה של מכבי ליתן למבקשת החזר כספי בעבור הסד השלישי לכף רגל קלובה חרף העובדה כי סד זה כלול בסל הבריאות.

צילום נכון של פניית אביה של המבקשת אל נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי מיום 18.7.20 מצורף כנספח “12” לבקשה זו.

27. ביום 19.7.20 אישרה הנציבות את קבלת הפנייה וביקשה לקבל בחוזר מסמכים רפואיים כולל המלצת אורתופד והתכתבויות נוספו עם הקופה. מיד עם קבלת הודעת המייל, ביום 20.7.20 אביה של המבקשת העביר לידי הנציבות את המלצת האורתופד וכן את הקבלה ששולמה על ידו בעבור הסד השלישי.

צילום נכון מהודעת המייל של הנציבות מיום 19.1.20 מצורף כנספח “13” לבקשה זו.

28. ביום 23.9.20 התקבלה תשובת הנציבות, לפיה הפנייה העוברה לבירור עם קופת החולים, וכי במענה לפניית הנציבות “נמסר לנו כי בוטלה מגבלת הכמות וזכאותכם עודכנה בהתאם. עוד צוין כי ביום 21.9.20 בוצע החזר כספי בסך של 628 ₪”. בסיום המכתב הביעה הנציבות תקוה “שלא תתקלו בקושי נוסף”.

צילום נכון של הודעת המייל של הנציבות מיום 23.9.20 מצורף כנספח “14” לבקשה זו.

29. ואכן, בהתאם לכך, בהמשך התקבל אצל המבקשת מכתב מאת המשיבה הנושא תאריך 21.9.20 לפיו “אושרה בקשתך להחזר עבור נעליים בלבד לציר ר.קלובה בנוגע לקבלה מיום 6.8.20, סכום החשבונית 647.71 ₪. סכום ההחזר שאושר 628 ₪ במסגרת ביטוח סל בריאות”.

צילום נכון של מכתבה של המשיבה מיום 21.9.20 מצורף כנספח “15” לבקשה זו.

30. הנה כי כן, המשיבה בדרך של “שיטת מצליח” סירבה מלכתחילה ליתן למבקשת את ההחזר הכספי לו היא זכאית במסגרת ביטוח סל בריאות בעבור הסד השלישי לכף רגל קלאב פוט, ורק בעקבות פניה אל הנציבות שינתה את עמדתה וביצעה את ההחזר המגיע למבקשת על פי דין . אין ספק כי המשיבה פעלה בשיטת מצליח זו גם כלפי יתר חברי הקבוצה, מקום בו בדומה למקרה של המבקשת סירבה להעניק גם להם את ההחזרים הכספיים להם הם זכאים במסגרת ביטוח סל בריאות בעבור הסד השלישי ואילך, דהיינו לפחות בעבור 4 סדים (בהנחה שנדרש לחברי הקבוצה 6 סדים בלבד).
31. ואולם בכך לא די. המבקשת אכן ייחלה כי בכך תסתיים הפרשה והיא לא תתקל בקושי נוסף לקבל את ההחזרים הכספיים להם היא זכאית בעבור הסדים שנרכשים עבורה, אך תקווה זו של המבקשת התבררה כתקוות שווא. אמנם המבקשת קיבלה החזר בעבור הסד הרביעי במידה 5 אשר נרכש עבורה מהחברה האמריקאית ביום 9.12.20, אך כאשר היא ביקשה החזרים בעבור הסד החמישי או אז היא שוב נתקלה בסירוב עיקש מצד המשיבה.

צילום נכון של הזמנת הסד הרביעי מהחברה האמריקאית מיום 9.12.20 אשר בגינו שולם החזר מצורף כנספח “16” לבקשה זו.

32. כך, ביום 2.6.21 קבע מומחה באורתופדיה כי המבקשת, אשר היתה באותה עת בת שנתיים ו 5 חודשים, זקוקה לנעליים חדשות בהתאמה אישית לקלאב פוט מוכר בסל הבריאות (הסד החמישי).

צילום נכון של סיכום ביקור רפואי מיום 2.6.21 מצורף כנספח “17” לבקשה זו.

33. בהתאם לכך, ביום5.10.21 נרכש בעבור המבקשת מאותה חברה אמריקאית שממנה נרכשו ארבעת הסדים הקודמים, ואשר המשיבה שילמה בגינם את ההחזרים הכספיים להם זכאית המבקשת במסגרת סל ביטוח בריאות, את הסד החמישי לכף רגל קלאב פוט במידה 6 בעלות כוללת של 240$.

צילום נכון של הזמנת הסד החמישי מיום 5.10.21 מצורף כנספח “18”  לבקשה זו.

34. בהמשך לכך, ביום 17.10.21 פנה אביה של המבקשת אל המשיבה בבקשה לקבלת ההחזר הכספי בעבור הסד החמישי לרגל קלאב פוט שנרכש בעבור המבקשת. עוד באותו היום דחתה המשיבה את הבקשה בשתי ידיים בטענה כי “בקשתך מתאריך 17.10.21 בנוגע לקבלה מתאריך 3.10.21 נבדקה על ידי הגורמים המוסמכים ונמצא כי לצערנו לא נוכל לאשר את בקשתך …מהסיבות הבאות: אין זכאות להחזר עבור אביזר שנרכש בחו”ל במסגרת שירותי הבריאות הנוספים”.

צילום נכון של מכתבה של המשיבה מיום 17.10.21 מצורף כנספח “19” לבקשה זו.

35. אין צורך להכביר מילים אודות עזות המצח של המשיבה בדחיית הבקשה. לא זו בלבד שמדובר בסד החמישי אשר נרכש בעבור המבקשת מאותה חברה אמריקאית אשר ממנה נרכשו כל ארבעת הסדים הקודמים ואשר בגינם נקבע כי קיימת למבקשת זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים בגינם, וזאת אף על ידי נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, אלא שבנוסף לכך, ממילא אין בסל הבריאות ובהתוויות שפורטו כל סייג או מגבלה כי ההחזרים יינתנו רק בעבור אביזרים אשר נרכשו בישראל, קל וחומר בשים לב לכך כי חלק ניכר מהתרופות והטכנולוגיות הכלולות בסל הבריאות נרכשות בחו”ל (הדוגמה הטובה ביותר הוא חיסון הקורונה מבית פייזר).
36. למען הסדר הטוב יובהר, כי בניגוד למשתמע ממכתבה של המשיבה, המבקשת לא פנתה את המשיבה בבקשה לקבלת החזר כספי במסגרת שירותי הבריאות הנוספים, כי אם במסגרת סל הבריאות. גם באישור הרפואי (נספח “17”) נרשם מפורשות כי מדובר בסד “המוכר בסל הבריאות”. ניסיון המשיבה לייצר יש מאין טענה כאילו הבקשה היא מכוח הזכאות בשירותי הבריאות הנוספים ולא מכוח סל הבריאות על מנת לדחות את הבקשה, נגועה בחוסר תום לב קיצוני ומכל מקום נדונה לכישלון.
37. ודוק. עד למועד פניית המבקשת לנציבות ובעקבות כך פניית הנציבות אל המשיבה, בחודש ספטמבר 2020, המשיבה פרסמה באתר האינטרנט שלה את תנאי הזכאות לקבלת החזר לסד לכף רגל קלובה:

“שני זוגות נעליים – זכאות לזוג אחד בתחילת הטיפול וזכאות להחלפת זוג פעם אחת בלבד.

מוט אחד, למימוש פעם אחת בחיים.”

צילום נכון של תנאי הזכאות לנעלים (סד) לתיקון כף רגל קלובה כפי שפורסם באתר האינטרנט של המשיבה עד לחודש ספטמבר 2020 מצורף כנספח “20” לבקשה זו.

38. בעקבות פניית המבקשת אל הנציבות, ובהמשך פניית הנציבות אל המשיבה, החל מחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך, מפרסמת המבקשת באתר את תנאי הזכאות כדלקמן:

“זוג נעלים עם ציר בכפוף להמלצת אורתופד מומחה. במידה וכף הרגל גדלה, אפשר לקבל המלצה מחודשת לרכישת זוג נוסף.

מוט אחד (ציר) למימוש פעם אחת בחיים. הציר ניתן להעברה לזוג נעליים חדשות.”

צילום נכון של תנאי הזכאות לנעלים (סד) לתיקון כף רגל קלובה כפי שמפורסם באתר האינטרנט של המשיבה החל מחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך מצורף כנספח “21” לבקשה זו.

39. כיוצא בזה, גם לאחר השינוי שעשתה המשיבה באתר האינטרנט שלה בחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך בקשר עם תנאי הזכאות, המשיבה ממשיכה שלא לגלות למבוטחיה כי אין כל מגבלה כמותית על מספר הסדים הנוספים שניתן לקבל בגינם החזר כספי, ואף חמור מכך, ממשיכה לפרסם באתר האינטרנט שלה, גם אם באופן משתמע, כאילו הזכאות היא בעבור “זוג נוסף” אחד בלבד (בין היתר באמצעות שימוש בלשון יחיד), באופן העלול להטעות ו/או מטעה בפועל את חברי הקבוצה לחשוב כאילו הזכאות מוגבלת לזוג אחד נוסף בלבד.
40. כאן המקום לציין, כי כאשר המחוקק מצא לנכון להגביל כמותית את תנאי הזכאות בסל הבריאות הוא עשה זאת במפורש. כך, למשל לגבי סדי AFO אשר אושרו בסל הבריאות בד בבד עם אישורם של הסדים לכף רגל קלובה נשוא התובענה דנן, נקבעו בהתוויות הוראות מפורשות לגבי תדירות ההחלפה של סדים, לפיהן ילדים עד גיל 15 זכאים ללא יותר מאשר סד אחד לשנה, וילדים מעל גיל 15 ועד שמלאו להם גיל 21 זכאים ללא יותר מאשר לסד אחד אחת לשנתיים (סעיף 10 לנספח “א”).

צילום נכון של חוזר מנהל הרפואה מס’ 6/2017 בנושא המלצה לסדים טיפוליים בהתאמה אישית עבור ילדים ונוער עד גיל 21 הרתוקים לכסא גלגלים (להלן: “חוזר AFO”) מצורף כנספח “22” לבקשה זו.

41. לא זו אף זו. במסגרת שינוי פרסום תנאי הזכאות באתר המשיבה בחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך (נספח “21”), הגדילה המשיבה לעשות והוסיפה יש מאין תניה חדשה אשר לא היתה קיימת קודם לכן גם בפרסומים מטעמה, וממילא אינה קיימת בסל הבריאות, לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל”. וכך מפורסם כיום באתר המשיבה:

“אם רכשת את האביזר אצל ספק שלא בהסכם, מכבי תעניק לך החזר בהתאם למה שרכשת:

זוג נעלים עם ציר – עד 1,785 ₪.

זוג נעלים להחלפה – עד 628 ₪.

נעל אחת עם ציר – עד 892 ₪.

לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל.”

42. פשיטא כי בהוספת תניה זו מבקשת המשיבה לשלול שלא כדין מהמבקשת ומחברי הקבוצה את הזכאות לקבלת החזר כספי בטענה כי הנעל לכף רגל קלובה נרכשה בחו”ל ולא בארץ.
43. ויודגש. המבקשת, באמצעות אביה, פנתה טלפונית למספר מכונים שונים המצוינים באתר המשיבה כמכונים בהסדר על מנת להזמין מהם את הסד לכף רגל קלובה. לא זו בלבד כי רובם ככולם של המכונים לא הכירו את הסד שבנדון, אלא שבנוסף לכך גם המכונים הבודדים שטענו כי ביכולתם לספקו, הבהירו כי זהו אביזר שיוזמן מיבואן אשר רוכש אותו בחו”ל ומייבא אותו לארץ.
44. יתרה מכך. המשיבה מגבילה את סכום ההחזר שהיא מעניקה בעבור הסד לסכום קבוע ומוגדר של 1,785 ₪ בעבור זוג נעליים עם ציר (הסד הראשון) ולסכום של 628 ₪ בעבור זוג נעלים להחלפה (הסד השני ואילך). רכישת האביזר בארץ ולא בחו”ל מייקרת בעשרות אחוזים את עלויות הנעליים (הסדים), ולעיתים כדאי יותר כלכלית לרכוש את הסד בחו”ל ללא קבלת כל החזר כספי (כפי שמצוין שלא כדין באתר המשיבה) על פני רכישת הסד בארץ וקבלת ההחזר הכספי, קל וחומר כאשר קיימת המלצה מפורשת מהאורתופד לרכוש את הנעליים הספציפיות נשוא בקשת האישור מהחברה האמריקאית. גם מטעם זה ברי כי אין מקום לשלול מהמבקשת ומחברי הקבוצה את הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור הסדים המוכרים בסל הבריאות אם הם נרכשים במישרין מהספק בחו”ל.

צילום נכון של הצעת מחיר במבצע של חברה ישראלית “סטרייד אורתופדיה” אשר משווקות את הסד לכף רגל קלאב פוט של חברת אלפא פלקס הגרמנית מצורף כנספח “23” לבקשה זו.

45. כיוצא בזה, גם התניה שהוספה שלא כדין על ידי מכבי, לפיה לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל, משוללת כל בסיס ויסוד. מגבלה כאמור לא קיימת על הזכאות בסל הבריאות, ולא בכדי, ואין מכבי רשאית לגרוע מזכויות מבוטחיה על פי החוק.
46. בנסיבות אלה, סבורה המבקשת כי הדרך היעילה, הנכונה והראויה לחיוב המשיבה לתקן את הפרותיה ולפצות את חברי הקבוצה בגין נזקיהם, כמו גם תיקון דרכה מכאן ולהבא, הינה הגשת הבקשה דנן.

• עילות התביעה
  47. חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד-1994 (להלן: “חוק ביטוח בריאות”) מגדיר בסעיף 3 את הזכות לשירותי בריאות וקובע:
      • כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה, אלא אם כן הוא זכאי להם מכוח חיקוק אחר. .
      • המדינה אחראית למימון סל שירותי הבריאות מהמקורות המנויים בסעיף 13.
      • קופת חולים אחראית כלפי מי שרשום בה למתן מלוא שירותי הבריאות שלהם הוא זכאי לפי חוק זה ואולם לגבי מי שרשום בתאגיד ייעודי – יהיה התאגיד הייעודי אחראי כלפיו למתן שירותי רפואת השיניים הכלליים המנויים בתוספת השנייה ….
  48. סעיף 26(ד) לחוק ביטוח בריאות מורה מפורשות כי “הוראה בתקנון קופת חולים הסותרת הוראה לפי חוק זה או הגורעת מזכויות מבוטחיה על פי החוק או שינוי בתקנון שלא אושר בידי השר כאמור בסעיף זה – בטלים.”
  49. סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, שעניינו פניה לערכאות, קובע כי :

“לבית הדין לעבודה תהיה סמכות ייחודית לדון בכל תובענה למעט תביעת נזיקין, שבין מבוטח או מי שהוא טוען שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, המנהל, המוסד, קופת חולים, נותן שירותים לפי חוק זה, או הועדה שהוקמה לפי סעיף 3א, או שבין המוסד לבין קופת חולים או לבין מי שחייב בתשלום דמי ביטוח בריאות.”

כיוצא בזה, חוק ביטוח בריאות מחייב את קופות החולים ובכללן את המשיבה להעניק למבוטחיהן את כל שירותי הבריאות שלהם הם זכאים על פי החוק, תוך שהוא מגדיר סל שירותי בריאות ומחייב את קופות החולים לספק את מלוא השירותים המפורטים בסל.

50. תקנון מכבי (נספח “4”) אשר מעגן את מערכת היחסים החוזית בין מכבי לחבריה מגדיר, בסעיף 1, את “סל שירותי הבריאות” כדלקמן:

“מכלול שירותי הבריאות שאותם חייבת הקופה לתת לחבריה על פי החוק, כמשמעותו של המונח בחוק זה.”

52. החוק מוגדר באותו סעיף, כחוק ביטוח בריאות לרבות התקנות והכללים שלפיו והצווים שמכוחו.
53. סעיף 9 לתקנון מבהיר כי הוראות תקנון זה כפופות לחוק ובמקרה של סתירה ביניהם – גוברות הוראותיו של החוק, ובסעיף 18 קובע התקנון:

“הקופה תעמיד לרשות חבריה המבוטחים מכוח החוק שירותי בריאות בהתאם לסל שירותי הבריאות שלפי החוק וכן תהא רשאית להציע לחבריה ביטוח משלים”.

54. על פי סעיף 19 לתקנון, שכותרתו “סל שירותי הבריאות”:
    • סל שירותי הבריאות יינתן על ידי הקופה בהיקף ובאופן הקבועים על פי החוק.
    • ההנהלה רשאית לקבוע בתקנות השתתפות, היטלים ותשלומים עבור שירותים מסוימים בתנאים ובכללים שיקבעו בתקנות, והכל בכפוף לחוק.
55. בהקשר זה לא למותר להפנות אל סעיף 37 לתקנון, שעניינו “זכות החבר לשירותי בריאות”, המורה:

חבר הקופה יהיה זכאי לקבל ממנה את סל שירותי הבריאות על פי הקבוע בחוק ועל פי הוראות תקנון זה. …

56. הנה כי כן, מכבי אחראית כלפי חבריה למתן מלוא שירות הבריאות שלהם זכאי החבר על פי החוק ועל פי סל הבריאות. מכבי אינה רשאית לגרוע מזכויות מבוטחיה על פי החוק ועל פי סל הבריאות שאושר ו/או להגבילן בדרך כלשהי.

 

57. כאמור לעיל, במסגרת הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2017, הוחלט, בין היתר, כי החל מיום 12.1.2017 קופות החולים יספקו למבוטחים, בין היתר, החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לכף רגל קלובה. מלבד ההתוויה כי הסד יירכש בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה אין סייג ו/או מגבלה כלשהי נוספת בקשר לכמות הסדים שנרכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הגורם ממנו ירכשו הסד/ים, דהיינו בארץ או בחו”ל.
58. המבקשת תטען, כי בין המשיבה לבין חברי הקופה, ובכללם המבקשת וחברי הקבוצה, קיים קשר חוזי המעוגן בתקנון (נספח “4”). הקשר החוזי מחייב את המשיבה לספק למבקשת ולחברי הקבוצה את שירותי הבריאות שבסל הבריאות, ובכלל זה מתן החזרים כספיים בעבור נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט ללא מגבלה כלשהי בקשר לכמות הסדים שנרכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הגורם ממנו ירכשו הסד/ים, דהיינו בארץ או בחו”ל.
59. המשיבה הפרה באופן בוטה את התחייבויותיה על פי ההסכם והדין, מקום בו שללה מהמבקשת ומחברי הקבוצה את זכאותם על פי סל הבריאות לקבלת מלוא ההחזרים הכספיים בעבור רכישת נעליים/סדים לכף רגל קלאב פוט, וזאת הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי מעבר לשני סדים (המגבלה הכמותית) ו/או הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי בעבור סדים אשר נרכשו במישרין בחו”ל (מגבלה גיאוגרפית).
60. בנסיבות אלה, תטען המבקשת, כי המשיבה הפרה באופן בוטה את התחייבויותיה מכוח הדין (ובכלל זה מכוח הוראות חוק ביטוח בריאות והחוזר) ומכוח החוזה באופן המקים למבקשת, כמו גם ליתר לחברי הקבוצה, עילת תביעה חוזית בגין הפרת ההסכם .
61. יתרה מכך. המבקשת תוסיף ותטען, כי מקום בו המשיבה הפרה באופן בוטה את הוראות חוק ביטוח בריאות והחוזר קמה למבקשת ולחברי הקבוצה עילת תביעה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “פקודת הנזיקין“), שעניינו הפרת חובה חקוקה:

“(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמן נמנה פלוני.”

62. בע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113, בעמ’ 139 (1982) עמד בית המשפט העליון על היסודות הדרושים לצורך קיום עוולת הפרת חובה חקוקה: (1) קיום חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק.
63. המבקשת תטען, כי כפי שפורט לעיל תנאים אלו מתקיימים בעניינו: (1) על המשיבה , קופת חולים מכבי, הוטלה חובה חוקית מכוח חוק ביטוח בריאות והנוהל לספק את מלוא שירותי הבריאות שלהם זכאים החברים על פי החוק ועל פי סל הבריאות, ובכלל זה מתן החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לכף רגל קלובה; (2) הוראות אלה נועדו לטובת הניזוקים – המבקשת וחברי הקבוצה שהינם חברי מכבי הזכאים לשירותי הבריאות הקבועים בחוק; (3) כאמור לעיל, מכבי הפרה באופן בוטה את חובותיה הנ”ל מקום בו שללה מהמבקשת ומחברי הקבוצה את זכאותם על פי סל הבריאות לקבלת מלוא ההחזרים הכספיים בעבור רכישת נעליים/סדים לכף רגל קלאב פוט, וזאת הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי מעבר לשני סדים (המגבלה הכמותית) ו/או הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי בעבור סדים אשר נרכשו במישרין בחו”ל (מגבלה גיאוגרפית); (4) כתוצאה מההפרה נגרמו למבקשת ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים ובלתי ממוניים; (5) אין חולק כי הנזקים אשר נגרמו למבקשת ולחברי הקבוצה הוא מסוג הנזקים אשר אליו נתכוונו החיקוקים והתקנות.
64. ודוק. בת”צ 3637-01-17 טיומקין ואח’ נ’ מכבי שירותי בריאות בע”מ ואח’, (פורסם בנבו, מיום 11.11.20), בעמ’ 6, הבהיר בית המשפט כי לבית הדין לעבודה סמכות לדון גם בתובענות הכוללות טענות בדבר קיומה של עוולה נזיקית (להבדיל מתביעת נזיקין) כגון הפרת חובה חקוקה:

“ראשית יושם אל לב, שהמחוקק משתמש בביטוי מצומצם “תביעת נזיקין” ולא בתובענה נזיקית או בעוולה על פי פקודת הנזיקין, שהן רחבות יותר וכוללות בחובן תובענות שאינן בהכרח בגדר תביעת נזיקין, כפשוטה. המחוקק העניק לבית הדין לעבודה את סמכות השיפוט הייחודית לדון בכל תובענה בין מבוטח לבין קופות החולים ויש לתת תוקף לייחודיות של בית הדין לעבודה.

הדוגמא, שניתנה ברע”א 7325/12 הנ”ל לתביעת נזיקין היתה, “תביעות כגון רשלנות רפואית”, שהיא תביעה נזיקית מובהקת. … שאלות נזיקיות מסוג זה אינן קיימות בענייננו. עוד נקבע, שתביעת השבה של סכומים, “שהוצאו על ידי המבקש לקבלת שירותים להם היה זכאי לטענתו מכוח חוק”, בדומה למה שטוענים המבקשים בענייננו, מצויה בסמכותו של בית הדין לעבודה, על אף שמדובר בטענה לעוולה נזיקית של הפרת חובה חקוקה. שאם לא כן, יביא הדבר “לריקון מתוכן של סעיף 54(ב) לחוק” (פסקה 5; ראו גם: ת”צ 17050-02-09 גיל נ’ קופת חולים מאוחדת, [פורסם בנבו] מיום 8.7.2009, פסקה י”ב).

נוכח האמור נראה, שטענת האפליה, על כל נגזרותיה, אינה “תביעת נזיקין” מובהקת ואינה מוציאה את בקשות האישור מגדר סמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה.”

65. זאת ועוד, סעיף 2(א)לחוק הגנת הצרכן‘ התשמ”א – 1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן“) מטיל על עוסקים חובה לגלות לצרכנים פרטים מהותיים בנוגע לעסקה הצרכנית שבה הם מתקשרים:

(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

[…]

(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;

66. המבקשת תטען, כי בטרם הפניה לנציבות והשינוי הקוסמטי שביצעה המשיבה באתר בחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך, המשיבה פרסמה והציגה באתר האינטרנט שלה באופן מטעה לחלוטין כאילו חבר הקופה זכאי להחזר כספי מכוח סל הבריאות בעבור שני זוגות נעליים בלבד – זכאות לזוג אחד בתחילת הטיפול וזכאות להחלפת זוג פעם אחת בלבד (נספח “20”).
67. לא זו אף זו. גם לאחר הוראת הנציבות בחודש ספטמבר 2020 להסיר את המגבלה הכמותית בדבר הזכאות לקבלת החזרים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה, המשיכה המשיבה שלא לגלות לחברי הקבוצה כי אין מגבלה כמותית כלשהי על הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת נעליים(סד) לכף רגל קלובה, ואף הגדילה עשות והמשיכה להציג בצורה העלולה להטעות באתר האינטרנט שלה כאילו הזכאות הינה לסד אחד נוסף בלבד (תוך שימוש בלשון יחיד). במסגרת זו המשיבה בעזות מצח שאין כדוגמתה אף הוסיפה מגבלה חדשה יש מאין לקבלת ההחזרים לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” (נספח “21”). בכך הפרה המשיבה הפרה גסה את הוראת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, על סעיפי המשנה שבו.
68. ויודגש. לא זו בלבד שהמבקשת לא גילתה למבקשת ולחברי הקבוצה את תנאי הזכאות הקבועים בסל הבריאות לאישורם, אלא שהיא אף הגדילה עשות ופרסמה מידע לא נכון, לשון המעטה, אשר עלול להטעות בעניין מהותי את המבקשת ואת חברי הקבוצה ולגרום להם לסבור כאילו קיימת מגבלה כמותית ו/או גיאוגרפית לצורך קבלת ההחזרים בעבור הסדים שנרכשו על ידם (מה שאינו כך).
69. המבקשת תוסיף ותטען, כי בעניינו יש להטיל על המשיבה חובות מוגברות של תום לב, הגינות אמון וסבירות, וזאת בשים לכך לאופי פעולתה של המשיבה ולכך שהמבקשת וחברי הקבוצה נמנים על פלח האוכלוסייה הפגיע והחלש ביותר בחברה – תינוקות ופעוטות נכים בעלי מום מולד של עיוות בכף/כפות הרגליים.
70. אין חולק על היותן של קופות החולים “גוף דו-מהותי הכפוף במידה כזו או אחרת לעקרונות המשפט המנהלי“, וזאת לאור ‘המשימה הלאומית‘ שהוטלה עליהן על ידי המחוקק; היקף פעילותן; זיקתן המוסדית לרשויות השלטון בהיבטים של פיקוח ומתן הוראות; היותן גוף הפועל מכוח חוק; והיותן נתמכות על ידי המדינה (רע”א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ’ יריב אהרון(נבו 23.10.2017)‏‏, פס’ 20 (להלן: “עניין אהרון“). חוק ביטוח בריאות חולל מהפכה של ממש בכל הנוגע למתן שירותי בריאות בישראל – והפכם מאופציה וולונטרית ולא אחידה שניתנה רק לחברים בקופות ששילמו דמי חבר (או בתמורה לתשלום עבור הטיפול הרפואי), לזכות יסוד בסיסית הנתונה לכל תושבי המדינה במנותק מיכולתם הכלכלית או ממעמדם התעסוקתי. בהתאם למנגנון שנקבע בסעיף 3 לחוק ביטוח בריאות, כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה; המדינה אחראית על מימון שירותי הבריאות; והשירותים עצמם מסופקים לתושבים על ידי קופות החולים. המדובר במערכת יחסים משולשת ייחודית שבה התושב נדרש להירשם בקופת חולים לפי בחירתו (סעיף 4(א) לחוק ביטוח בריאות) וכן לשלם למדינה דמי ביטוח בריאות כנגזרת מהכנסתו (סעיף 14 לחוק); המדינה אמונה על המימון של שירותי הבריאות, בהתאם למקורות התקציביים שנקבעו בסעיף 13 לחוק – כאשר דמי ביטוח הבריאות מהווים חלק ממקורות המימון; ו-קופות החולים אחראיות על אספקת שירותי הבריאות עצמם לכל מי שרשום כחבר בהן (בג”ץ 6451/18 גיא חיון נ’ בית הדין הארצי לעבודה (נבו 19.07.2021)‏‏, פס’ 33 לפסק דינו של כבוד השופט גרוסקופף (להלן: “עניין חיון“).
71. אין ספק כי בנסיבות המתוארות לעיל המשיבה הפרה באופן בוטה חובות וזכויות יסוד אלה, כך שגם מכוח הפרת חובותיה לתום לב, הגינות וסבירות יש להטיל על המשיבה חובה לפצות את המבקשת וחברי הקבוצה בגין שלילת זכאותם מכוח סל הבריאות לקבלת החזרים כספיים. ברי כי יש להוקיע מן השורש ולהחמיר שבעתיים עם המשיבה אשר הפרה ברגל גסה את חובותיה על פי ההסכם והדין כלפי אוכלוסייה פגיעה וחלשה, קל וחומר כאשר הדבר נעשה תוך שלילית זכות יסוד בסיסית הנתונה למבקשת ולחברי הקבוצה ואף לא תיקנה דרכה גם לא לאחר פניית הנציבות.
72. לבסוף תטען המבקשת, כי על פי סעיף 13(א)(5) לחוק ביטוח בריאות המדינה מעבירה לקופות החולים מימון של “עלות הסל“. מכאן עולה, כי שלילת זכאותם של המבקשת וחברי הקבוצה לקבל את ההחזרים הכספיים להם הם זכאיים לפי סל הבריאות גרמה גם להתעשרותה של המשיבה שלא כדין וזאת בניגוד לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל”ט 1979, הקובע חובת השבה על מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו (על חשבון המבקשת וחברי הקבוצה).
73. לפיכך, ולאור המקובץ לעיל, תטען המבקשת, כי אין מנוס מלקבוע כי על המשיבה לפצות את המבקשת וחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מכך שהמשיבה לא העניקה למבקשת ולחברי הקבוצה את מלוא ההחזרים הכספיים לפי הזכאות הקבועה בסל הבריאות בקשר עם רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט.

• הנזקים שנגרמו בשל מעשיה ו/או מחדליה של המשיבה
  74. המבקשת תטען, כי הנזקים שנגרמו לה, כמו גם לחברי הקבוצה, הינם נזקים ממוניים ונזקים שאינם ממוניים. הנזקים הממוניים הם ההחזרים הכספיים אשר מגיעים לה ולחברי הקבוצה מכוח זכאותם בסל הבריאות בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט, וזאת ללא מגבלה כמותית כלשהי ו/או ללא מגבלה בקשר למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר.
  75. הואיל ובעקבות פניית הנציבות והתערבותה, המשיבה שילמה לבסוף למבקשת החזר כספי בסך של 628 ₪ בעבור הסד השלישי, הרי שנזקה הממוני של המבקשת, נכון למועד כתיבת שורות אלה, מסתכם בסך של 628 ₪ בעבור רכישת הסד החמישי כאשר הבקשה לקבלת החזר כספי בגינו נדחתה על ידי המשיבה בשתי ידיים (נספח “19”).
  76. בנוסף, המבקשת תטען כי יש להורות גם על פיצוי בגין נזק בלתי ממוני שנגרם לה ולחברי הקבוצה, בשל פגיעה באוטונומיה ועוגמת הנפש הרבה אשר נגרמה להם בשל שלילה שלא כדין של זכות יסוד בסיסית הנתונה למבקשת ולחברי הקבוצה, תינוקות ופעוטות נכים הנדרשים לעבור הליך ארוך, מורכב וכואב על מנת לתקן את המום עמם נולדו, לקבל את מלוא שירותי הבריאות שבסל הבריאות, ובכלל זה החזרים כספיים בעבור נעליים (סדים) לכף רגל קלאב . ויודגש. גם לאחר פניית הנציבות אל המשיבה, המשיכה המשיבה בחוסר תום לב משווע בדרכה הקלוקלת תוך שהיא מגדילה עשות ויוצרת מגבלה חדשה יש מאין בדבר מיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר, בנוסף למגבלה הכמותית.
  77. בנסיבות אלה, אין ספק כי הנזק הבלתי ממוני הוא חמור במיוחד, קל וחומר לנוכח מעמדה המיוחד של המשיבה כגוף דו מהותי אשר הוטל עליה המשימה הלאומית של אספקת שירותי בריאות לכל מי שרשום כחבר אצלה. המבקשת מעריכה את הנזק הבלתי ממוני בסך של 2,000 ₪.
  78. מכאן שסך נזקיה של המבקשת מסתכמים בסכום של 2,628 ₪.
  79. אשר לקבוצה, מידע מבוסס לגבי מספר החברים הרשומים אצל המשיבה אשר נזקקים לנעלים (סדים) לכף רגל קלובה, אין בידי המבקשת בשלב זה, והמבקשת שומרת לעצמה את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיה נתונים מדויקים.
  80. יחד עם זאת, למען הזהירות המופלגת, המבקשת תנסה לאמוד נתונים אלה ולהעריך את גודלה של הקבוצה והיקף התביעה הקבוצתית.
  81. כאמור לעיל הגדרת הקבוצה הינה:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

82. על פי דו”ח מסכם על ניהול קובץ בריאות של הביטוח הלאומי מיום 1.4.21 (להלן: “נתוני הביטוח הלאומי“), סך התינוקות והפעוטות מגיל 0 ועד גיל 5 שהינם מבוטחים אצל המשיבה הוא 217,179.

צילום נכון של העמודים הרלבנטיים מהדו”ח של המוסד לביטוח לאומי מצורף כנספח “24” לבקשה.

83. בנוסף יש למנות כחלק מהקבוצה גם ילדים אשר היום מעל גיל 5 ועד גיל 7 שכן בשנת 2017 כאשר נכנסה הזכאות לסל הבריאות הם היו בני שנתיים ומעלה והיו זכאיים  מכוח סל הבריאות להחזרים בעבור סדים (נעליים) לתיקון כף רגל קלאב פוט אשר נרכש עבורם. על פי נתוני הביטוח הלאומי מספר המבוטחים מגיל 5 ועד גיל 15 הרשומים אצל המשיבה הינו 423,036 חברים. המבקשת תעריך כי 20% מהם בגיל 5 -7 ומכאן שמדובר ב 84,607 מבוטחים.
84. כיוצא בזה סך הילדים מגיל 0 ועד גיל 7 אשר מבוטחים אצל המשיבה יוערך על ידי המבקשת ב 301,786 ילדים.
85. כאמור לעיל, קלאב פוט היא אחד המומים האורתופדים המולדים הנפוצים ביותר ושיעור שכיחתו הינו 0.1 עד 0.2 אחוז מכלל התינוקות, כאשר בכ 50% מהמקרים העיוות יופיע בשתי כפות הרגליים (נספח “5”). כאן המקום לציין כי גם כאשר העיוות מופיע רק ברגל אחת נדרש לרכוש שני זוגות נעליים שכן הציר שמבקש לשמר את תיקון העיוות מחובר לנעל השנייה.
86. לפיכך, המבקשת תעריך את גודלה של הקבוצה כ 604 חברים (0.2 אחוז מכלל הילדים עד גיל 7).
87. הואיל ועד חודש אוקטובר 2020, או בסמוך לכך, המשיבה פרסמה באתר שלה מפורשות כי הזכאות היא לשני זוגות נעליים (סדים) בלבד, וגם לאחר מכן המשיכה לפרסם בלשון יחיד כי הזכאות היא לסד נוסף, ניתן להסיק כי כל חברי הקבוצה עלולים היו לטעות ולחשוב כאילו אין בסל הבריאות זכאות לקבלת החזר כספי מעבר לשני זוגות הנעליים (סדים) הראשונים לכף רגל קלאב פוט, וממילא לא קיבלו החזר כספי כאמור בגין ארבעת הנעליים (סדים) הנוספים אשר נרכשו עבורם (כל ילד נדרש בממוצע להחליף 6 סדים לפחות), בין אם בשל דחיית הבקשה על ידי המשיבה ובין אם בשל כך שכלל לא הגישו בקשה כאמור לאור הפרסום המטעה באתר המשיבה.
88. מכאן יוצא, כי נזקם הממוני של חברי הקבוצה בגין ארבעת הנעליים (סדים) לתיקן כף רגל קלובה הינה בסכום מוערך של 1,517,248 ₪ (לפי החישוב הבא: 604 חברים * 628 ₪ לסד נוסף * 4 סדים).
89. בנוסף, לנוכח פרסום המגבלה החדשה יש מאין באתר המשיבה לפיה “ לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” המבקשת תעריך כי לפחות שליש מחברי הקבוצה עלולים היו לטעות מפרסום זה של המשיבה ולפיכך לא ביקשו ו/או לא קיבלו החזר כספי גם לא בעבור הסד הראשון והשני ששווים הכולל של ההחזרים הוא בסך של 2,413 ₪ (1,785 ₪ + 628 ₪). כפועל יוצא מכך, המבקשת תעריך כי נזקם של שליש מחברי הקבוצה (201 חברים) הינו בסך של 485,817 ₪ (201*2413 ₪).
90. תוצאת הדברים היא, כי סך הנזק הממוני של חברי הקבוצה מוערך על ידי המבקשת בסכום כולל של 2,003,065 ₪.
91. בנוסף, למבקשת ולחברי הקבוצה נגרם כאמור נזק בלתי ממוני אשר הוערך על ידי המבקשת, בשים לב למעמדה של המשיבה כגוף דו מהותי אשר הוטל עליה המשימה הלאומית של אספקת שירותי בריאות, ולנוכח חוסר תום הלב באופן משווע, בסך של 2,000 ₪, ובסכום כולל של 1,208,000 ש”ח.
92. מכאן, שסך הנזק המצרפי שנגרם לחברי הקבוצה מוערך על ידי המבקשת בסכום כולל של 3,211,065  ₪.
93. לפני סיום יצויין גם, כי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, מורה כדלקמן:

“מצא בית הדין כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין.”

94. המבקשת תטען, כי אם וככל שבית הדין הנכבד יקבע, כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי בנסיבות העניין, וזאת בין מן הטעם של קושי באיתור וזיהוי חברי הקבוצה ובין מן הטעם של קושי בקביעת שיעור הנזק המדויק, הרי שבית הדין הנכבד יכול לפסוק סעד לטובת הקבוצה.
95. למען הזהירות, המבקשת שומרת על זכותה לתקן את האומדן בקשר לגודלה של הקבוצה ואת סכום התביעה האישי והמצרפי.

• התובענה דנן מקיימת את התנאים לאישורה הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות

ו.1     התובענה דנן באה בגדרו של פרט 1 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות

96. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי “לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית”.
97. ס’ 1 לתוספת השניה לחוק קובע, כי תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, היא:

“תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינוי לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו “.

98. “עוסק” מוגדר בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, תשמ”א-1981, כדלקמן: ” מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן”. ודוק. סעיף זה מתייחס לנושאים בעלי אופי צרכני, במשמעות הרחבה של מושג זה. ההגדרה למונחים “עוסק” ו”לקוח” הינה רחבה, וכוללת סוגים שונים של יחסי עוסק-לקוח, לרבות יחסים ללא תמורה.
99. כאמור, המשיבה הינה גוף פרטי, אגודה עותומאנית, שנוסדה עוד לפני קום המדינה, ופועלת כיום מכוח הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי כקופת חולים. גוף המבקש להיות קופת חולים חייב לעמוד בתנאים המנויים בסעיף 25 לחוק ביטוח בריאות, על מנת שיוכל לספק שירותי בריאות. בין התנאים המנויים בסעיף: היותו של הגוף תאגיד הפועל ללא כוונת רווח (מלכ”ר), ויכולת כלכלית לספק לאורך זמן את כל שירותי הבריאות המפורטים בחוק. אי עמידה בתנאים שנקבעו בסעיף הנ”ל עלולה להביא לשלילת ההכרה בתאגיד כקופת חולים כאמור בסעיף 24 לחוק.
100. הנה כי כן, המשיבה היא  גוף שהתאגד על מנת לספק שירותי בריאות בהתאם לקבוע בחוק, ועיסוקה העיקרי הינו מתן שירותי רפואה. מכאן שהמשיבה הינה עוסק כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן. יפים לכאן דברי בית המשפט העליון ברע”א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ’ יריב אהרון (נבו 23.10.2017)‏‏, פס’ 33:

“על רקע האמור, יש טעם רב בטענה כי בבסיס “חברותו” של התושב בקופת החולים לא עומדים מניעים ותכליות של השתתפות בתאגיד, לא באופן תיאורטי ולא באופן מעשי; וכי הצורך של התושב לממש את זכותו לקבל שירותי בריאות, באמצעות מילוי חובתו החוקית להירשם כחבר באחת מקופות החולים – הוא שעומד בבסיס חברותו בקופת החולים. מכאן, שהזיקה של התושב לקופת החולים, שונה מהזיקה שבין בעל מניה לחברה, וקרובה יותר לזיקה שבין צרכן שירותים לסַפָּק שירותים. עמדה דומה הובעה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, הסבור כי חבר קופת חולים הוא בבחינת לקוח של קופת החולים.”

101. ראו גם: תל”א (עבודה ירושלים) 1459/09 ב’ ק’ ואח’ נ’ מכבי שירותי בריאות (נבו, 9.1.12), פס’ 6:

“בטיעוניהם לפנינו התייחסו הצדדים להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס’ 27) (עסקה מתמשכת בעניין שירותי רפואה), התש”ע-2010. תיקון זה, אשר התקבל בסופו של יום כתיקון מס’ 28, הוסיף את סעיפים 13ה, 13ו ו- 13ז, המתייחסים לעסקאות בשירותי רפואה, תוך שהוא מחריג את קופות החולים מגדר סעיפים אלה. בהצעת החוק נאמר כי מוצע להחריג את קופות החולים מתחולתם של סעיפים אלו מאחר ששירותי רפואה אלו מוסדרים בחקיקה או נתונים לפיקוח משרדי ממשלה (הצעת חוק ממשלה מס’ 467 ע’ 204). מהאמור ניתן ללמוד כי המחוקק בחר להחריג את קופות החולים אך מסעיפים מסוימים ואולם לא מתחולתו של החוק בכללותו. יתר על כן, נוכח האמור בתזכיר החוק שצוטט לעיל, דומה כי המחוקק בחר להכפיף לתחולת החוק כל עסקה צרכנית שהיא: “ההסדר המוצע מסיר את ההגבלה האמורה ומבהיר כי כל התחום הצרכני הוא נושא להגשת תובענות ייצוגיות”, זאת מבלי להגביל את טיב העסקה או את מהותה. אף מתן שירותי רפואה, גם אם חלקם נובעים מכוח הוראתו של החוק, אין בהם בכדי לאיין את היותן של המשיבות בגדר “עוסק”. נוכח האמור לעיל אנו סבורים כי קופות החולים הינן “עוסק” כאמור בחוק הגנת הצרכן.

102. כמו כן, אין חולק כי המבקשת הינה לקוחה של המשיבה אשר התקשרה עמה בעסקה למתן שירותים רפואיים.
103. כיוצא בזה, הבקשה דנן הינה תביעה כנגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין לקוחותיו ולכן הינה תביעה אשר ניתן להגיש בה בקשה לאישור תביעה ייצוגית לפי פרט 1 לתוספת השניה לחוק התובענות הייצוגיות.

ו.2     קיומה של עילת תביעה אישית

104. סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי “אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א)…” רשאי לתבוע, באישור בית הדין, בתובענה ייצוגית, “בשם אותה קבוצה”. בנוסף, סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע שכאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק.
105. כבר נפסק, כי על המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי, וכי בשלב האישור התובענה די בכך שהתובע יראה לכאורה , לעניין הנזק, את נזקו הוא (רע”א 8268/96 שמש נ’ רייכרט, פ”ד נה(5) 276, פסקה 11 (2001) (להלן: “עניין רייכרט“)).
106. המבקשת תטען, כי מן האמור לעיל עולה כי בידיה עילת תביעה מבוססת לכאורה, שטובים סיכוייה להתקבל, בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מכך שהמשיבה הפרה ברגל גסה את חובותיה על פי ההסכם הדין, וזאת, בין היתר, בשל כך שהמשיבה שללה את זכאותה בסל הבריאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה), כמו גם יצרה מצגים ופרסומים אשר עלולים להטעות את המבקשת וחברי הקבוצה להאמין כאילו הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה מוגבלת מבחינה כמותית ו/או מוגבלת לפי מיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר, מה שבירור אינו כך.
107. בנסיבות אלה, תטען המבקשת, כי קמה לה עילת תביעה אישית בת קיימא בעניין נשוא התובענה הייצוגית כנגד המשיבה, הכל כמפורט בפרק ד’ לעיל.
108. המבקשת תוסיף ותטען, כי כתוצאה מכך שהמשיבה הפרה את חובותיה כמפורט לעיל נגרמו לה ולחברי הקבוצה נזקים ממנויים ונזקים בלתי ממוניים, כאשר סך נזקיה של המבקשת מסתכם בסכום של 2,628ש”ח, הכל כמפורט בפרק ה’ לעיל.
109. ודוק. כאמור לעיל, בשלב זה של בקשת האישור די בכך כי המבקשת תראה את הנזק הלכאורי אשר נגרם לה. אין ספק כי המבקשת עמדה בדרישה זו.
110. מכאן שהמבקשת הוכיחה את התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 4(א)(1) ו- 4(ב)(1) לחוק.

 

ו.3     התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה

111. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי על המבקשת להראות, כי “התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה”.
112. כלל זה, הנוגע להומוגניות של הקבוצה התובעת מרוכך בסעיף 10 לחוק תובענות ייצוגיות הקובע:

(א) אישר בית הדין תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה;…

(ב)             …

(ג)              בית הדין רשאי להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה;….

113. הלכה פסוקה היא, כי “אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות. אם יש לאחד מהקבוצה עניין שהוא מיוחד לו – כגון נזק מיוחד – ניתן לבררו בשלב האינדיווידואלי, אשר יבוא לאחר סיום השלב הקבוצתי, ולאחר שנקבעה בו שאלת האחריות של הנתבעים” (דברי הנשיא (כתוארו אז א’ ברק ברע”א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ ואח’, פ”ד מט(5) 774, עמ’ 788 (1996)). ובלשונה של כבוד השופטת ט’ שטרסברג כהן בעניין רייכרט, פס’ 15:

“אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת“.

114. בעניינו, השאלות נשוא התובענה הייצוגית שאישורה מבוקש הינן, בין היתר –
     • מהם תנאי הזכאות הקבועים בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת סדים לכף רגל קלאב פוט?
     • האם קיימת מגבלה כמותית ו/או גיאוגרפית ו/או אחרת בסל הבריאות להענקת ההחזרים הכספיים מכוח הזכאות בסל הבריאות בעבור רכישת סדים לכף רגל קלאב פוט?
     • האם המשיבה הפרה את חובותיה מכוח הדין וההסכם מקום בו לא העניקה למבקשת ולחברי הקבוצה את ההחזרים הכספיים להם הם זכאיים מכוח סל הבריאות בעבור רכישת סדים לכף רגל קלאב פוט?
     • האם הפרסומים שפרסמה המשיבה באתר האינטרנט שלה בקשר לתנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לכף רגל קלובה עלולים להטעות את המבקשת וחברי הקבוצה בקשר לתנאי הזכאות בסל הבריאות?
     • מהם הנזקים שנגרמו למבקשת ולחברי הקבוצה כתוצאה ממעשה ו/או ממחדליה של המשיבה?
     • מה סכום הפיצוי לו זכאיים המבקשת וחברי הקבוצה בגין הפרת חובותיה של המשיבה על פי הדין וההסכם ?
     • בנוסף, לחברי הקבוצה עילות משפטיות זהות כלפי המשיבה, כמפורט בפרק ד’ לעיל.

 

115. שאלות אלה הינן שאלות מהותית של עובדה ומשפט המשותפות למבקשת ולכל חברי הקבוצה המיוצגת, ועל כן העילות שפורטו בבקשה זו כנגד המשיבה הינן משותפות וזהות לכלל חברי הקבוצה.
116. בנסיבות אלה, ברור, כי התובענה דנן מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. נוכח האמור לעיל עולה בבירור, כי המבקשת הצליחה גם להראות כי התובענה הייצוגית דנן מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

ו.4     יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה

117. כאמור לעיל, סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש גם כי בית הדין ישתכנע כי “יש אפשרות סבירה” שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
118. המבקשת תטען, כי תנאי זה מתקיים בענייננו, וזאת הן לנוכח העבודה כי המבקשת הצליחה לשכנע במידת הסבירות הראויה שיש לה עילת תביעה אישית מבוססת לכאורה, וזאת הן במישור הטעוני והן במישור הראייתי (ולשם כך מצורף תצהיר על נספחיו), והן לנוכח העובדה כי המבקשת הצליחה לכאורה להוכיח גם את התנאי בדבר קיומה של עילת תביעה משותפת לכלל חברי הקבוצה.
119. בנסיבות אלה, ברור, כי טובים סיכוייה של התביעה להתקבל.

ו.5     התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

120. סעיף 8(א)(2) ממשיך וקובע, כי על המבקשת להראות, בין היתר, כי “התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין”.
121. כבוד הנשיאה ד’ בייניש ברע”א 345/03 רייכרט נ’ יורשי המנוח משה שמש ז”ל (נבו, מיום 7.6.07), פסקה 9 (2007), קבעה כדקלמן:

“…התובענה הייצוגית נועדה לשרת את אינטרס הפרט על-ידי מתן תרופה לנזקו. היא נועדה להקנות סעד לחברי הקבוצה התובעת. הפיצוי הכספי נועד, בין השאר, למנוע התעשרות בלתי מוצדקת של גופים כלכליים גדולים על חשבון היחידים, שאלמלא מכשיר התובענה הייצוגית אינם טורחים לתבוע את זכויותיהם. יחד עם זאת, יש לזכור כי כלי התובענה הייצוגית נועד בראש וראשונה לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק מבחינה כלכלית פנייה לבית הדין בהליך אינדיבידואלי לשם קבלת סעד (י’ גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה שלישית, 2003) 256; להלן – גרוס). מדובר לרוב במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן ככלל לא הייתה כדאיות בהגשת תביעה אינדיבידואלית, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. במצבים אלה, מנקודת מבטו של התובע היחיד המיוצג בהליך, הסעד אינו משמעותי בהכרח. במצב דברים זה, משקלו של אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו עשוי להיות נמוך בהשוואה למשקלו של אינטרס זה בתביעות אינדיבידואליות. מרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרת החוק והמבקשת לקדם אכיפתן של נורמות התנהגות ראויות.

לבסוף, התובענה הייצוגית מבקשתת לקדם יעילות והוגנות בהתדיינות המשפטית. היעילות מושגת בכך שהמחלוקת מוכרעת בהליך אחד. בכך יש חסכון במשאבים הן של בית הדין והן של הצדדים. נמנע גם חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות. ההוגנות מושגת, בין היתר, בהשוואת יחסי הכוחות בין המתדיינים. שכן תובענה ייצוגית בניירות ערך נועדה להתגבר על הנחיתות של המשקיעים מן הציבור, ביחס לתאגידים העומדים מולם.”

 

122. בהקשר זה לא למותר להפנות גם אל ספרם של גיל לוטן ואייל רז תובענות ייצוגיות, הוצאת תמר, תשנ”ו, עמ’ 30:

“מקרה ראשון בו קיים צורך בהליך ייצוגי הוא, כאשר הנסיבות הופכות הליך דיוני זה להליך היחיד למעשה אשר יאפשר לצדדים המעורבים להביא את עניינם להתדיינות משפטית. הכוונה היא למצבים בהם נגרם נזק קטן מבחינה כלכלית לכל אחד מחברי קבוצה גדולה של אנשים, בנסיבות המעוררות שאלות משותפות לכולם“.

123. במקרה דנן, אין ספק כי עסקינן בקבוצה גדולה של חברים, אשר סביר להניח כי רוב חברי הקבוצה לא יגלו את קיומה של ההפרה, קל וחומר לנוכח הפרסומים העלולים להטעות באתר המשיבה, וגם אם יגלו זאת, הרי שהנזק שנגרם לכל אחד מיחידי הקבוצה הוא קטן באופן יחסי, כך שסביר להניח כי רוב חברי הקבוצה לא יטרחו להגיש לבית המשפט הליך אינדיבידואלי לשם קבלת הסעד, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. משכך, ברי כי מדובר במקרה מובהק וקיצוני המתאים מעצם טיבו לניהול במסגרת של תובענה ייצוגית.
124. לא זו אף זו, המשיבה הינה גוף גדול חזק ומרתיע ויש להניח כי לרוב חברי הקבוצה אין את היכולת ו/או התושיה ו/או האמצעים על מנת להתמודד עם המשיבה באופן אישי וישיר. התובענה הייצוגית נועדה להתגבר על הנחיתות בה מצויים ציבור הלקוחות ולהשוות את יחסי הכוחות בין המתדיינים. לכן, גם מטעם זה, קיימת הצדקה לאשר להגיש את התובענה הייצוגית דנן.
125. זאת ועוד, המשיבה פועלת בדרך שבה היא פועלת מבלי שהיא חוששת לתוצאות אופן התנהלותה. אה הראיה גם לאחר הוראת הנציבות בחודש ספטמבר 2020 להסיר את המגבלה הכמותית בדבר הזכאות לקבלת החזרים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה, המשיכה המשיבה שלא לגלות לחברי הקבוצה כי אין מגבלה כמותית כלשהי על הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת נעליים(סד) לכף רגל קלובה, ואף הגדילה עשות והמשיכה להציג בצורה מטעה באתר האינטרנט שלה כאילו הזכאות הינה לסד אחד נוסף בלבד (תוך שימוש בלשון יחיד), תוך הוספת מגבלה חדשה – יש מאין- לקבלת ההחזרים הכספיים לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” (נספח “21”).  התובענה הייצוגית הינה בדיוק הכלי המתאים על מנת להחזיר את המשיבה לדרך פעולה חוקית ולאלצה לפצות את לקוחותיה בגין הפרת התחייבויותיה ולפעול עפ”י הסעדים המפורטים להלן. בנסיבות אלה גם האינטרס הציבורי מחייב את אישור התובענה הייצוגית.
126. לכך יוסף, כי במקרה דנן כבר על פני הדברים ברור (וכמפורט בהרחבה לעיל ולהלן), כי מדובר במספר רב מאד של תובעים. ניהול עשרות אלפי תביעות אישיות יגרום לבזבוז זמן שיפוטי יקר, ואף עשוי לפגוע באחידות השיפוטית. גם מטעמים אלה קיימת הצדקה לאשר את הגשת התובענה הייצוגית דנן.
127. ובלשונו של כבוד השופט נ’ ישעיה בת”א (ת”א) 2036/01 מנלה אברהם נ’ מפעל הפיס (נבו, 17.11.02), פס’ 7(ג) (להלן: “עניין מנלה“):

“לאור גודלה הרב מאד של קבוצת הצרכנים – רוכשי כרטיסי חיש גד – יהא זה אך יעיל והוגן לאפשר ניהול התדיינות אחת בין מפעל הפיס לבין כל רוכשי הכרטיסים, שאם לא כן יאלצו עשרות אלפי רוכשי כרטיסים ואולי אף יותר, המבקשתים להגיש תובענות נפרדות נגד מפעל הפיס, לנהל משפטים רביים בבתי משפט שונים ברחבי הארץ כאשר השאלה המשפטית והעובדתית שתתעורר בכל התביעות תהיה זהה.

ההגינות כלפי כל הצדדים, לרבות מפעל הפיס, ואף היעילות, מחייבים ואף מצדיקים, במקרה כזה, לאפשר את בירור כל עשרות אלפי התביעות האישיות הצפויות תחת מטריה, או קורת גג אחת של תובענה ייצוגית ובכל יחסכו הן מהתובעים הפוטנציאליים והן ממפעל הפיס, שיאלץ לשלוח נציגים רבים מאד מטעמו על מנת להתגונן מפני עשרות אלפי תביעות שיוגשו נגדו, זמן יקר וטרחה מיותרת.

זאת ועוד: שיקולי היעילות והמדיניות המשפטית מצדיקים ניהול תביעה מעין זו כייצוגית, גם על מנת להימנע מהחלטות או פסקי דין סותרים של בתי המשפט השונים ועל מנת לחסוך מזמנם היקר.

במקרה שבפניי מתקיימים איפוא, התנאי שדרש המחוקק בסעיף 35(ב)(3) לשם אישור התביעה כייצוגית.”

128. אשר על כן, התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בעניין העומד בבסיסה של הבקשה ושל התובענה נשוא ההליך דנן.

ו.6     גודלה והגדרתה של הקבוצה

129. כאמור לעיל, הקבוצה המיוצגת בשמה מוגשת התובענה היא:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

130. כבר נפסק, כי בשלב זה של הדיון בבקשת האישור אין כל צורך להראות את גודלה המדויק של הקבוצה, אלא רק להראות שקיימת קבוצה גדולה של אנשים שנפגעו באופן דומה. יפים לעניין זה דברי בית הדין הנכבד בעניין מנלה, פס’ 7(ב):

“אין ספק, והמשיבה אינו חולק על כך, כי קבוצת הצרכנים הפוטנציאלית אשר אותה ייצג המבקשת, אם וכאשר, תאושר תביעתו כתובענה ייצוגית, היא גדולה למדי. מדובר במספר רב מאד של רוכשי כרטיסי “חיש גד” (עשרות אלפים בכל רחבי הארץ ואולי אף יותר). עילות התביעה המקימות למבקשת זכות תביעה נגד מפעל הפיס, זהות לעילות תביעה העומדות לשאר רוכשי כרטיסים אלה מהמשיבה. על כן קיימת הצדקה לאפשר את ניהול תביעת המבקשת כתובענה ייצוגית, בשמם של כל רוכשי הכרטיסים. די בכך שבית הדין ישתכנע כי מדובר בקבוצה גדולה למדי של תובעים. אין צורך, בשלב זה לפחות, בזיהויים או באיתורם על מנת לאפשר הגשת תביעה בשמם.”

131. וראו גם בבש”א (ת”א) 57254/99 סבו תמר נ’ רשות שדות התעופה בישראל, (נבו, 30.7.02), עמ’ 11 לתדפיס (2002):

“לכאורה גודל הקבוצה מצדיק את אישור התביעה הייצוגית. המשיבהות טוענות כי המבקשתת לא הוכיחה את גודל הקבוצה ועל כן לא עמדה בתנאי המקדים. ברם, בשלב הבדיקה המקדמית לא חלה חובה על המבקשתת להגדיר במדויק את גודל הקבוצה וחבריה, מה עוד שהנתונים המדויקים בענין זה, נמצאים ברשות המשיבהות אשר סרבו לגלותם עד כה.”

132. המבקשת תטען, כי בעניינו אין צל של ספק כי קיימת קבוצה גדולה של אנשים שנפגעו באופן דומה. די כבר בנסיבות המקרה דנן, כמו גם בעדויות והראיות, על מנת להעיד כי עסקינן בהפרה רחבת היקף המונה אלפי לקוחות.
133. כאמור לעיל, מידע מבוסס לגבי מספר החברים הרשומים אצל המשיבה אשר נזקקים לנעלים (סדים) לכף רגל קלובה, אין בידי המבקשת בשלב זה, והמבקשת שומרת לעצמה את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיה נתונים מדויקים.
134. יחד עם זאת, למען הזהירות המופלגת, המבקשת ניסתה בפרק ה’ לעיל לאמוד נתונים אלה ולהעריך את גודלה של הקבוצה והיקף התביעה הקבוצתית.
135. על פי האומדן שערכה המבקשת גודלה של הקבוצה מוערך ב 604 חברים, וסך הנזק המצרפי שנגרם לחברי הקבוצה מוערך על ידי המבקשת בסכום כולל של 3,211,065  ₪.
136. לפני סיום יצויין גם, כי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, מורה כדלקמן:

“מצא בית הדין כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין.”

137. המבקשת תטען, כי אם וככל שבית הדין הנכבד יקבע, כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי בנסיבות העניין, וזאת בין מן הטעם של קושי באיתור וזיהוי חברי הקבוצה ובין מן הטעם של קושי בקביעת שיעור הנזק המדויק, הרי שבית הדין הנכבד יכול לפסוק סעד לטובת הקבוצה.
138. למען הזהירות, המבקשת שומרת לעצמה את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיה נתונים מדויקים.

ו.7     קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתו”ל

139. סעיף 8(א)(3) קובע כי “קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת”; סעיף 8(א)(4) ממשיך וקובע וכי “קיים יסוד סביר להניח כי עניינים של כלל הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב”.
140. מבחינת התובע המייצג, תנאי זה נבחן בראש ובראשונה בכך שיש לו אינטרס אמיתי ועניין ממשי בתביעה והבנה מסוימת בתביעה אותה הוא מבקשת להוביל (עניין רייכרט). בענייננו, המבקשת ניזוקה בשל מעשיה ו/או מחדליה של המשיבה. בנסיבות אלה, ברור, כי יש למבקשת אינטרס אמיתי בתביעה ובתוצאותיה והיא מעוניינת בפיצוי בגין נזקיה.
141. זאת ועוד, המבקשת מאמינה מאד בצדקת התובענה ובהכרח הציבורי לתקן את דרכי התנהלותה של המשיבה, והיא פעלה ותפעל במידת המרץ הראויה ותקדיש את כל המשאבים הנדרשים לניהולה של התובענה ולזכייה בה.
142. בנוסף, למבקשת אין כל ניגוד אינטרסים עם מי מחברי קבוצת התובעים. בין המבקשת לבין כל חברי הקבוצה קיימת זהות אינטרסים של מניעת הישנות הפרותיה של המשיבה וקבלת פיצוי בגין נזקיהם.
143. אשר לתנאי תום הלב תטען המבקשת, כי עסקינן בתביעה סבירה והגונה אשר הוגשה על ידה רק לאחר שהמבקשת כבר פנתה אל הנציבות במטרה לשנות את דרכה הנלוזה של המשיבה, המשיבה, למרבה הצער, בחרה שלא לשנות את דרכה והפרת חובותיה כלפי המבקשת וחברי הקבוצה ואף הגדילה עשות והגבילה את הזכאות במגבלה חדשה יש מאין לפיה לא ינתן החזר כספי אם האביזר נרכש בחו”ל.
144. אשר לבאת כוחה של המבקשת והתובעת הייצוגית, לח”מ ניסיון עשיר ומצטבר בייצוג צדדים בעשרות תובענות ייצוגיות, כמו גם ניהול תביעות אזרחיות ומסחריות מורכבות ורחבות היקף ואף תביעות גדולות מרכזיות ומשמעותיות כנגד גופים גדולים. משכך, אין להטיל ספק בכך שהח”מ תייצג את עניינים של חברי הקבוצה באופן ראוי והולם ובתום לב.
145. אשר על כן, המבקשת, כמו גם באת כוחה, הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם להראות כי ייצגו בדרך הולמת ובתום לב את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה.

 

 

ו.8     לסיכום פרק זה

146. נוכח האמור לעיל עולה בבירור, כי המבקשת הוכיחה, לפחות במידת ההוכחה הלכאורית הנדרשת בשלב זה, כי מתקיימים כל התנאים לאישורה של התובענה המוגשת עם בקשה זו כתובענה ייצוגית.

• הסעדים המבוקשים
  147. בית הדין הנכבד מתבקש בזאת כדלקמן:
       • הנתונים שבידי המבקשת אינם מאפשרים לה לדעת מה גודלה של הקבוצה ושיעור הנזק שנגרם לה. אשר על כן, בית הדין הנכבד מתבקש:
         • ליתן צו המורה למשיבה להשיב על שאלונים ו/או לגלות בפני המבקשת את כל המסמכים ו/או החשבונות ו/או כל מידע מכל סוג ומין שהוא שיש בידה להשלים את הנתונים החסרים.
         • להתיר למבקשת לתקן את כתב התובענה הייצוגית באופן של עדכון הנתונים המספרים והסכומים המתאימים כפי שיגולו ע”י המשיבה עפ”י הוראות ביהמ”ש.
       • ליתן צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את תנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (כף רגל קלובה), כך שלא יכללו מגבלה כמותית ו/או מגבלה גיאוגרפית ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל הבריאות.
       • ליתן צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את הפרסומים באתר האינטרנט שלה ובכל מקום אחר בקשר לתנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעלים (סדים) לכף רגל קלאב פוט, תוך הסרת כל מצג ו/או פרסום אשר עלול להטעות את חברי הקבוצה לחשוב כאילו קיימת מגבלה כמותית ו/או מגבלה גיאוגרפית ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל.
       • לחייב את המשיבה לפצות את המבקשת וכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו ו/או יגרמו להם עד למועד מתן פסק הדין בתובענה זו בסכום מוערך של 3,211,065 ₪.
       • לחילופין ו/או במצטבר ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כפי שיימצא בית הדין הנכבד לנכון לעשות זאת בנסיבות העניין.
       • גמול למבקשת: בית הדין הנכבד מתבקש לחייב את המשיבה לשלם למבקשת, אשר יזמה את הגשת התביעה הייצוגית וטרחה בהכנתה, גמול הולם וראוי בשיעור המרבי האפשרי וזאת בהתאם לשיקולים המוזכרים בסעיף 22 לחוק ובפסיקה, לרבות התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, שווי ההטבה לה זכו חברי הקבוצה, מורכבות ההליך, הטרחה שטרחו, הסיכון שנטלה על עצמה בהגשת התובענה וניהולה, מידת החשיבות הציבורית וכיו”ב.
       • תשלום שכר טרחה לבאת הכוח: בית הדין הנכבד מתבקש לפסוק שכר טרחה הולם וראוי בשיעור המקסימאלי האפשרי, ובצירוף מע”מ כדין, לבאת כוחה של המבקשת וזאת בהתאם לשיקולים המוזכרים בסעיף 23 לחוק ובפסיקה, לרבות התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, שווי ההטבה לה זכו חברי הקבוצה, מורכבות ההליך, רמת השקידה והטרחה שטרחה באת הכוח, הסיכון שנטלה על עצמה בהגשת התובענה וניהולה, מידת החשיבות הציבורית וכיו”ב.
       • לחייב את המשיבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כדין.

 

 

• סוף דבר
  148. לאור הנימוקים המפורטים בבקשה זו, מתבקש בית הדין הנכבד לאשר ולהכיר בתובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולהורות כמבוקש ברישא.
  149. לבית דין נכבד זה הסמכות העניינית והמקומית לדון בבקשה ובתובענה דנן מכוח הוראת סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות.
  150. יהא זה מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה.

אשר על כן מתבקש בית הדין הנכבד להורות כאמור בכותרת בקשה זו.

תביעה ייצוגית כנגד מכבי שירותי בריאות

מכבי שירותי בריאות שוללת שלא כדין את זכאותם בסל הבריאות של תינוקות ופעוטות נכים לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט.   

משרדינו גאה להיות זה שהרים את הכפפה והגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד מכבי על מנת לחייב את מכבי לתקן את דרכה מכאן ולהבא ולשלם לחברי הקבוצה את הכספים להם הם זכאים על פי דין.

בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית

נחתם: 19.12.21  בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב

 

מהות התביעה: בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי פרט 1 לתוספת
השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006; כספי;  צווי עשה.

 

הסעד הכספי האישי: 2,628 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ממועד הגשת הבקשה.

 

הסעד הכספי המבוקש לכלל חברי הקבוצה: 3,211,065 ₪ בתוספת ריבית והצמדה ממועד הגשת הבקשה.

 

אגרה: פטור מאגרה.

 

הליך דומה נוסף: נכון למועד הגשת בקשה זו, לא הוגשה תובענה ייצוגית נגד המשיבה בעניין דומה.

 

תמצית התביעה: המשיבה שללה שלא כדין את זכאותם מכוח סל הבריאות של המבקשת וחברי הקבוצה לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (כף רגל קלובה), כמו גם יצרה מצגים ופרסומים אשר עלולים להטעות את המבקשת וחברי הקבוצה להאמין כאילו הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה מוגבלת מבחינה כמותית ו/או מוגבלת לפי מיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר, מה שבירור אינו כך.

 

תמצית העילות:
הפרת חוזה; הפרת חובה חקוקה מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת
הנזיקין [נוסח חדש] בשל הפרת הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד – 1994
על תקנותיו ונהליו ;הטעיה לפי הוראת סעיף 2 לחוק הגנת
הצרכן, התשמ”א – 1981; הפרת חובת תום הלב; עשיית עושר שלא במשפט על פי חוק
עשיית עושר שלא במשפט, התשל”ט – 1979.

 

המצאת כתבי טענות:
בהתאם לתקנה 3(א)(6) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש”ע-2010, העתק יומצא לממונה
על הגנת הצרכן.

 

בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית

פתח דבר

המבקשת, ***  (להלן: “המבקשת“), מתכבדת בזאת להגיש לבית הדין הנכבד בקשה לאישור התובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית (להלן: “התובענה“), על פי חוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006 (להלן: “חוק תובענות ייצוגיות” או “החוק“), בגדרה מתבקש בית הדין הנכבד לזמן את המשיבה לדין ולהורות, בין היתר, כדלקמן:

לאשר ולהכיר בתובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, בכל שינוי ו/או תוספת אשר בית הדין הנכבד יורה עליה.

לקבוע, בהתאם לסעיף 4(א) לחוק, כי למבקשת קיימת עילה אישית בתובענה וכי הינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה, בהתאם להגדרתם להלן.

לקבוע, בהתאם לסעיף 8(א) לחוק, כי נתקיימו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

להגדיר את הקבוצה המיוצגת בשמה מוגשת התובענה בהתאם להגדרתה בבקשה זו או בכל דרך אחרת שבית הדין הנכבד ימצא לנכון:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

להגדיר את עילות התובענה ואת השאלות העובדתיות והמשפטיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

לקבוע לפי סעיף 14(א)(3) לחוק, כי עילות התובענה הן כדלקמן:

1. הפרת חוזה;
2. הפרת חובה חקוקה מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין בשל הפרת הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד – 1994 על תקנותיו ונהליו;
3. הטעיה לפי הוראת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א – 1981;
4. הפרת חובת תום הלב;
5. עשיית עושר שלא במשפט על פי חוק עשיית עושר שלא במשפט, התשל”ט – 1979.

בהתאם לסעיף 14(א)(4) לחוק, לאשר את הסעדים הנתבעים בבקשה זו, כדלקמן:

1. צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את תנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (כף רגל קלובה), כך שלא יכללו מגבלה כמותית ו/או מגבלה בקשר למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש הסד ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל הבריאות.
2. צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את הפרסומים והמצגים באתר האינטרנט שלה ובכל מקום אחר בקשר לתנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעלים (סדים) לכף רגל קלאב פוט, תוך הסרת כל מצג ו/או פרסום אשר עלול להטעות את חברי הקבוצה לחשוב כאילו קיימת מגבלה כמותית ו/או מגבלה בקשר למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש הסד ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל הבריאות.
3. לחייב את המשיבה לפצות את המבקשת וכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו ו/או יגרמו להם עד למועד מתן פסק הדין בתובענה זו בסכום מוערך של 3,211,065 ₪.
4. לחילופין ו/או במצטבר ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כפי שיימצא בית הדין הנכבד לנכון לעשות זאת בנסיבות העניין.

לקבוע את המבקשת כתובעת ייצוגית ואת באת כוחם, עו”ד רחלי קלקנר, כב”כ המייצגת את הקבוצה.

להורות על פי סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות על פרסום הודעה על אישור התובענה כתובענה ייצוגית ולהורות כי המשיבה תישאנה בעלויות הפרסום;

לפסוק, על פי סעיף 22 לחוק התובענות הייצוגיות, כי המבקשת נטלה על עצמה טרחה וסיכון במידה משמעותית, כי התובענה הביאה תועלת לחברי הקבוצה וכי הינה בעלת חשיבות ציבורית רבה ובהתאם לכך לאשר למבקשת גמול הולם וראוי על טרחתה בהגשת התובענה והוכחתה;

לפסוק, על פי סעיף 23 לחוק התובענות הייצוגיות, כי עסקינן בתובענה בעלת חשיבות ציבורית אשר הביאה תועלת רבה ומשמעותית לחברי הקבוצה המיוצגת, כי בהגשת ובניהול התובענה כייצוגית, באת כוח המבקשת נטלה על עצמה הליך מורכב, טרחה רבה והוצאות רבות שהוציאה לשם כך, ועל כן בהתייחס לדרך ניהולה את התובענה הייצוגית, ראויה באת כוחו של המבקשת לשכר טרחה הולם וראוי בשיעור המקסימאלי האפשרי בתוספת מע”מ.

לחייב את המשיבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כדין.

• מבוא
  1. קלאב פוט, הידועה גם בשם רגל קלובה או רגל סוסנית, היא אחד המומים האורתופדים המולדים הנפוצים ביותר ושיעור שכיחתו הינו 0.1 עד 0.2 אחוז מכלל התינוקות. קלאב פוט הוא עיוות מולד שבו כף הרגל נוטה בזווית חדה כלפי הקרסול והמבנה דומה לזה של מחבט גולף) בלעז (club ומכאן שם התופעה. כאשר שתי הרגליים פגועות, כפות הרגליים פונות פנימה, זו כלפי זו.
  2. במסגרת הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2017, הוחלט, בין היתר, כי החל מיום 12.1.2017 קופות החולים יספקו למבוטחים החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לתיקון לקות אורתופדית מולדת של כף רגל קלובה. מלבד ההתוויה כי הסד יירכש בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה אין סייג ו/או מגבלה כלשהי נוספת בקשר לכמות הסדים שירכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו ירכשו הסד/ים.
  3. חרף זאת, המשיבה, שהינה קופת חולים השנייה בגודלה בישראל, בעזות מצח שאין כדוגמתה, ובחוסר תום לב מובהק, שללה מהמבקשת ומחברי הקבוצה את זכאותם על פי סל הבריאות לקבלת מלוא ההחזרים הכספיים בעבור רכישת נעליים/סדים לכף רגל קלאב פוט, וזאת הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי מעבר לשני סדים (המגבלה הכמותית) ו/או הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי בעבור סדים אשר נרכשו במישרין בחו”ל (מגבלה גיאוגרפית).
  4. ויודגש. עד לחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך, המשיבה פרסמה והציגה באתר האינטרנט שלה באופן מטעה לחלוטין כאילו חבר הקופה זכאי להחזר כספי מכוח סל הבריאות בעבור שני זוגות נעליים בלבד – זכאות לזוג אחד בתחילת הטיפול וזכאות להחלפת זוג פעם אחת בלבד (נספח “20”).
  5. חמור מכך, גם לאחר פניית הנציבות אל המשיבה (בעקבות פניית המבקשת אל הנציבות) להסיר את המגבלה הכמותית בדבר הזכאות לקבלת החזרים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה, המשיכה המשיבה שלא לגלות לחברי הקבוצה כי אין מגבלה כמותית כלשהי על הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת נעליים(סד) לכף רגל קלובה, המשיכה להציג בצורה העלולה להטעות באתר האינטרנט שלה כאילו הזכאות הינה לסד אחד נוסף בלבד (תוך שימוש בלשון יחיד), ואף הגדילה עשות בהוספת מגבלה חדשה יש מאין לקבלת ההחזרים הכספיים לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” (נספח “21”).
  6. בנסיבות אלה, תטען המבקשת, כי לא נותרה לה כל ברירה אלא להגיש את הבקשה הייצוגית דנן.
• הצדדים לבקשה
  7. המבקשת, ה”ה *** (לעיל ולהלן: “המבקשת“), הינה ילדה בת 3 שנים (תאריך לידה 6.12.2018), אזרחית, תושבת המדינה וחברה המבוטחת בקופת חולים מכבי מרגע לידתה. במהלך ההיריון נתגלה כי למבקשת יש לקות אורתופדית מולדת של קלאב פוט בכף רגל ימין. לאחר לידתה האבחנה של כף רגל ימין קלאב פוט אושרה, ונקבע כי היא תזדקק בתחילה לטיפול בגבס ולאחר השלמת סדרת הטיפולים בגבס, לטיפול באמצעות סד לתיקון כף רגל קלובה המאושר בסל הבריאות.

צילום נכון של אישורים רפואיים על מצבה הרפואי של המבקשת מצורפים כנספח “1” לבקשה זו.

צילום נכון של אישור על קצבת ילד נכה מהביטוח לאומי בעבור המבקשת בשל רגל קלאב פוט מצורף כנספח “2” לבקשה זו.

8. המשיבה, מכבי שירותי בריאות (לעיל ולהלן: “המשיבה” או “מכבי“), היא השנייה בגודלה מבין קופות החולים הפועלות בישראל. המשיבה נוסדה כגוף פרטי, אגודה עותומנית, ומאז שנת 1995 פועלת מתוקף חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד – 1994 (להלן: “חוק ביטוח בריאות“). כיום מונה מכבי מעל שני מיליון ושלוש מאות אלף חברים ונחשבת למוסד בעל השפעה מהותית על מערכת הבריאות בישראל. מערכת היחסים בין מכבי לבין לקוחותיה מעוגנת, בין היתר, בתקנון הקופה (להלן: “התקנון“).

צילום נכון מאתר האינטרנט של המשיבה מצורף כנספח “3” לבקשה זו.

צילום נכון של פרקים 4-1 מהתקנון מצורפים כנספח “4” לבקשה זו.

9. הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית הינה:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

• הרקע העובדתי הרלבנטי לבקשת האישור
  10. קלאב פוט, הידועה גם בשם רגל קלובה או רגל סוסנית, היא אחד המומים האורתופדים המולדים הנפוצים ביותר ושיעור שכיחתו הינו 0.1 עד 0.2 אחוז מכלל התינוקות. קלאב פוט הוא עיוות מולד שבו כף הרגל נוטה בזווית חדה כלפי הקרסול והמבנה דומה לזה של מחבט גולף) בלעז (club ומכאן שם התופעה. כאשר שתי הרגליים פגועות, כפות הרגליים פונות פנימה, זו כלפי זו.

צילומים נכונים של מידע אודות קלאב פוט מצורף כנספח “5” לבקשה זו.

11. קלאב פוט יכול להופיע ברגל אחת או בשתיהן. בכ 50% מהמקרים העיוות יופיע בשתי כפות הרגליים (מצב המכונה ‘בילטרלי’, היינו, דו צדדי). המצב יכול להיות קל או חמור אך בכל מקרה קיימת חשיבות רבה להתחיל את הטיפול סמוך למועד הלידה (לרוב יתחיל הטיפול תוך כשבועיים ממועד הלידה) על מנת למנוע פגיעה התפתחותית שתמנע מהתינוק את היכולת לעמוד וללכת בצורה תקינה. במרבית המקרים הטיפול יעיל ומושג שיפור משמעותי הן במראה הרגל והן ביכולתה התפקודית.
12. עקרונות הטיפול במום זהים ללא קשר לחומרתו. ככלל, מטרת הטיפול היא לתקן את העיוות בכף הרגל, כך שתתקבל רגל הדומה בצורתה ככל האפשר לכף רגל תקינה, המתפקדת היטב וללא כאב. שיטת פונסטי (Ponseti) היא השיטה העיקרית המשמשת לטיפול בקלאב פוט. בשיטה זו מבוצע תמרון עדין על מנת למקם את כף רגלו של התינוק במיקום הרצוי, ולאחר מכן מקובעת הרגל בגבס.
13. משהושג התיקון הרצוי יידרש התינוק לנעול סד שיקומי המורכב מנעליים המחוברות למוט אשר מקבע את מקום כפות הרגליים במיקומן התקין והרצוי. השימוש בסד נמשך עד גיל ארבע לערך. אף שמדובר בהליך ארוך, ממושך וקשה לעתים, יעילותו היא כ- 85%. יש לדבוק בתוכנית הטיפולית על מנת לוודא כי השיפור שמושג נשמר לאורך זמן.
14. בהנחה שהטיפול מתחיל בגיל צעיר, כפי שמומלץ, במרבית המקרים ניתן לתקן את המצב, להשיג יכולת תפקודית טובה ולמנוע כאב מתמשך עקב העיוות המבני בכף הרגל. הואיל והטיפול בסד מתחיל מגיל ינקות ועד לגיל 4, כל מטופל נדרש להחליף מספר סדים לאורך הטיפול בהתאם לקצב גדילת והתפתחות כף הרגל. ניתן לאומר כי בממוצע, כל ילד נדרש להחליף במסגרת הטיפול לפחות 6 סדים.
15. ויודגש. הסדים הם חלק בלתי נפרד מהטיפול המשמר. השימוש בסד הוא הכרחי וחיוני מעין כמותו ויש בו כדי לחרוץ את גורלו התפקודי של הילד ולמנוע מצב של נכות צמיתה.
16. בנסיבות אלה, ולנוכח החשיבות העצומה שיש לסד על בריאותו, תפקודו ואיכות חייו של הילד, במסגרת הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2017, הוחלט, בין היתר, כי החל מיום 12.1.2017 קופות החולים יספקו למבוטחים החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לתיקון לקות אורתופדית מולדת כדלקמן (בעמ’ 3 לנספח א של הנוהל):
    • סד לכף רגל קלובה (club foot).
    • סד לפריקה התפתחותית במפרקי הירכיים (DDH) .

צילום נכון של העמודים הרלבנטיים של חוזר המנהל הכללי מס’  01/2017  בנושא הרחבת סל שירותי הבריאות (להלן: “החוזר“) כנספח “6” לבקשה זו.

17. נספח ב לחוזר מפרט את רשימת הטכנולוגיות שנוספו לסל לפי התוויות. לגבי הסדים לתיקון לקות אורתופדית הובהר, בסעיף טו עמ’ 16:

הסדים יינתנו לעונים על אחד מאלה:

• סד לכף רגל קלובה (club foot).
• סד לפריקה התפתחותית במפרקי הירכיים (DDH) .

הסדים יינתנו בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה.

אה ותו לאו.

18. הנה כי כן, החל משנת 2017 קופות החולים מחויבות, בין היתר, לספק למבוטחיהן שירות של מתן החזר כספי בעבור סדים לכף רגל קלובה אשר נרכשו על ידם. מלבד ההתוויה כי הסד יירכש בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה אין סייג ו/או מגבלה כלשהי נוספת בקשר לכמות הסדים שנרכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו ירכשו הסד/ים, דהיינו בארץ או בחו”ל.
19. המבקשת הינה, כאמור, חברה המבוטחת בקופת חולים מכבי והיא אובחנה כסובלת מלקות אורתופדית מולדת של קלאב פוט בכף רגל ימין. לאחר לידתה החלה המבקשת בתיקון העיוות בכף רגלה בשיטת פונסטי באמצעות גיבוס של כף הרגל אחת לשבוע. לאחר השלמת סדרת הטיפולים בגבס, החלה המבקשת בטיפול השיקומי באמצעות סד לתיקון כף רגל קלובה המאושר בסל הבריאות.
20. יוקדם ויובהר כבר עתה, כי האורתופד המומחה המטפל במבקשת ואשר נתן את ההמלצה הרפואית לרכישת הנעליים/סדים לתיקון כף רגל קלאב פוט הבהיר היטב להוריה של המבקשת כי הוא ממליץ לרכוש אך ורק את הנעליים/סדים של ג’ון מיטשל אשר מיוצרים על ידי חברתMD Orthopedics Inc. ) להלן: “החברה האמריקאית“). עוד יצויין, רוב המומחים לאורתופדיה בארץ ממליצים או על הנעליים של ג’ון מיטשל שנרכשו מהחברה האמריקאית בעבור המבקשת או נעליים של חברת אלפא פלקס הגרמנית אשר יקרות בעשרות אחוזים מאלה של החברה האמריקאית.
21. ואכן, בהתאם לכך, ביום 28.1.2019 נרכש בעבור המבקשת הסד הראשון מידה 0 עם ציר לתיקון רגל קלובה בסך של 250$ מהחברה האמריקאית, וביום 25.11.2019 נרכש בעבור המבקשת סד נוסף מהחברה האמריקאית במידה 2 אשר תאם את גודלה והתפתחותה של כף הרגל באותו שלב תמורת סך של 190$.

צילומים נכונים של הזמנות הסדים מהחברה האמריקאית מיום 28.1.19 במידה 0, ומיום 25.11.19 במידה 2 מצורפים כנספחים “7” – “8” לבקשה זו.

22. יוקדם ויצוין כבר עתה כי בעבור שני הסדים הראשונים שנרכשו בעבור המבקשת מהחברה האמריקאית – הסד הראשון עם הציר במידה 0 והסד הנוסף שהוחלף במידה 2 – אושרו הזכאויות על ידי מכבי ושולמו על ידה החזרים כספיים בהתאם לשיעורים המפורסמים באתר.
23. ביום 3.6.20 קבע מומחה באורתופדיה כי המבקשת זקוקה לנעל חדשה לקלאב פוט בהתאמה אישית המוכרת בסל הבריאות (הנעל/סד השלישי במספר).

צילום נכון של סיכום ביקור רפואי מיום 3.6.20 מצורף כנספח “9” לבקשה זו.

24. בהתאם להמלצה הרפואית, ביום 8.6.20 נרכש בעבור המבקשת מאותה חברה אמריקאית שממנה נרכשו שני הסדים הראשונים סד שלישי במידה 4 תמורת סך של 190$.

צילום נכון של הזמנת הסד השלישי מהחברה האמריקאית מיום 8.6.20 מצורף כנספח “10” לבקשה.

25. בהמשך לכך ביום 8.6.20 הגישה המבקשת בקשה להחזר כספי עבור רכישת הסד השלישי. במענה לכך, דחתה המשיבה, באופן תמוה לחלוטין, את הבקשה בטענה כי “הזכות לשירות היא פעם בחיים. קיים החזר בגין שתי רכישות: 28.1.2019 + 25.11”.

צילום נכון של דחיית בקשת ההחזר לסד השלישי על ידי המשיבה מיום 25.6.20 מצורף כנספח “11” לבקשה זו.

26. ואולם, המבקשת לא אמרה נואש. ביום 18.7.20 פנה אביה של המבקשת באמצעות המייל אל נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי (להלן: “הנציבות“), שטח בפניה את השתלשלות העניינים ובכלל זה את סירובה של מכבי ליתן למבקשת החזר כספי בעבור הסד השלישי לכף רגל קלובה חרף העובדה כי סד זה כלול בסל הבריאות.

צילום נכון של פניית אביה של המבקשת אל נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי מיום 18.7.20 מצורף כנספח “12” לבקשה זו.

27. ביום 19.7.20 אישרה הנציבות את קבלת הפנייה וביקשה לקבל בחוזר מסמכים רפואיים כולל המלצת אורתופד והתכתבויות נוספו עם הקופה. מיד עם קבלת הודעת המייל, ביום 20.7.20 אביה של המבקשת העביר לידי הנציבות את המלצת האורתופד וכן את הקבלה ששולמה על ידו בעבור הסד השלישי.

צילום נכון מהודעת המייל של הנציבות מיום 19.1.20 מצורף כנספח “13” לבקשה זו.

28. ביום 23.9.20 התקבלה תשובת הנציבות, לפיה הפנייה העוברה לבירור עם קופת החולים, וכי במענה לפניית הנציבות “נמסר לנו כי בוטלה מגבלת הכמות וזכאותכם עודכנה בהתאם. עוד צוין כי ביום 21.9.20 בוצע החזר כספי בסך של 628 ₪”. בסיום המכתב הביעה הנציבות תקוה “שלא תתקלו בקושי נוסף”.

צילום נכון של הודעת המייל של הנציבות מיום 23.9.20 מצורף כנספח “14” לבקשה זו.

29. ואכן, בהתאם לכך, בהמשך התקבל אצל המבקשת מכתב מאת המשיבה הנושא תאריך 21.9.20 לפיו “אושרה בקשתך להחזר עבור נעליים בלבד לציר ר.קלובה בנוגע לקבלה מיום 6.8.20, סכום החשבונית 647.71 ₪. סכום ההחזר שאושר 628 ₪ במסגרת ביטוח סל בריאות”.

צילום נכון של מכתבה של המשיבה מיום 21.9.20 מצורף כנספח “15” לבקשה זו.

30. הנה כי כן, המשיבה בדרך של “שיטת מצליח” סירבה מלכתחילה ליתן למבקשת את ההחזר הכספי לו היא זכאית במסגרת ביטוח סל בריאות בעבור הסד השלישי לכף רגל קלאב פוט, ורק בעקבות פניה אל הנציבות שינתה את עמדתה וביצעה את ההחזר המגיע למבקשת על פי דין . אין ספק כי המשיבה פעלה בשיטת מצליח זו גם כלפי יתר חברי הקבוצה, מקום בו בדומה למקרה של המבקשת סירבה להעניק גם להם את ההחזרים הכספיים להם הם זכאים במסגרת ביטוח סל בריאות בעבור הסד השלישי ואילך, דהיינו לפחות בעבור 4 סדים (בהנחה שנדרש לחברי הקבוצה 6 סדים בלבד).
31. ואולם בכך לא די. המבקשת אכן ייחלה כי בכך תסתיים הפרשה והיא לא תתקל בקושי נוסף לקבל את ההחזרים הכספיים להם היא זכאית בעבור הסדים שנרכשים עבורה, אך תקווה זו של המבקשת התבררה כתקוות שווא. אמנם המבקשת קיבלה החזר בעבור הסד הרביעי במידה 5 אשר נרכש עבורה מהחברה האמריקאית ביום 9.12.20, אך כאשר היא ביקשה החזרים בעבור הסד החמישי או אז היא שוב נתקלה בסירוב עיקש מצד המשיבה.

צילום נכון של הזמנת הסד הרביעי מהחברה האמריקאית מיום 9.12.20 אשר בגינו שולם החזר מצורף כנספח “16” לבקשה זו.

32. כך, ביום 2.6.21 קבע מומחה באורתופדיה כי המבקשת, אשר היתה באותה עת בת שנתיים ו 5 חודשים, זקוקה לנעליים חדשות בהתאמה אישית לקלאב פוט מוכר בסל הבריאות (הסד החמישי).

צילום נכון של סיכום ביקור רפואי מיום 2.6.21 מצורף כנספח “17” לבקשה זו.

33. בהתאם לכך, ביום5.10.21 נרכש בעבור המבקשת מאותה חברה אמריקאית שממנה נרכשו ארבעת הסדים הקודמים, ואשר המשיבה שילמה בגינם את ההחזרים הכספיים להם זכאית המבקשת במסגרת סל ביטוח בריאות, את הסד החמישי לכף רגל קלאב פוט במידה 6 בעלות כוללת של 240$.

צילום נכון של הזמנת הסד החמישי מיום 5.10.21 מצורף כנספח “18”  לבקשה זו.

34. בהמשך לכך, ביום 17.10.21 פנה אביה של המבקשת אל המשיבה בבקשה לקבלת ההחזר הכספי בעבור הסד החמישי לרגל קלאב פוט שנרכש בעבור המבקשת. עוד באותו היום דחתה המשיבה את הבקשה בשתי ידיים בטענה כי “בקשתך מתאריך 17.10.21 בנוגע לקבלה מתאריך 3.10.21 נבדקה על ידי הגורמים המוסמכים ונמצא כי לצערנו לא נוכל לאשר את בקשתך …מהסיבות הבאות: אין זכאות להחזר עבור אביזר שנרכש בחו”ל במסגרת שירותי הבריאות הנוספים“.

צילום נכון של מכתבה של המשיבה מיום 17.10.21 מצורף כנספח “19” לבקשה זו.

35. אין צורך להכביר מילים אודות עזות המצח של המשיבה בדחיית הבקשה. לא זו בלבד שמדובר בסד החמישי אשר נרכש בעבור המבקשת מאותה חברה אמריקאית אשר ממנה נרכשו כל ארבעת הסדים הקודמים ואשר בגינם נקבע כי קיימת למבקשת זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים בגינם, וזאת אף על ידי נציבות הקבילות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, אלא שבנוסף לכך, ממילא אין בסל הבריאות ובהתוויות שפורטו כל סייג או מגבלה כי ההחזרים יינתנו רק בעבור אביזרים אשר נרכשו בישראל, קל וחומר בשים לב לכך כי חלק ניכר מהתרופות והטכנולוגיות הכלולות בסל הבריאות נרכשות בחו”ל (הדוגמה הטובה ביותר הוא חיסון הקורונה מבית פייזר).
36. למען הסדר הטוב יובהר, כי בניגוד למשתמע ממכתבה של המשיבה, המבקשת לא פנתה את המשיבה בבקשה לקבלת החזר כספי במסגרת שירותי הבריאות הנוספים, כי אם במסגרת סל הבריאות. גם באישור הרפואי (נספח “17”) נרשם מפורשות כי מדובר בסד “המוכר בסל הבריאות“. ניסיון המשיבה לייצר יש מאין טענה כאילו הבקשה היא מכוח הזכאות בשירותי הבריאות הנוספים ולא מכוח סל הבריאות על מנת לדחות את הבקשה, נגועה בחוסר תום לב קיצוני ומכל מקום נדונה לכישלון.
37. ודוק. עד למועד פניית המבקשת לנציבות ובעקבות כך פניית הנציבות אל המשיבה, בחודש ספטמבר 2020, המשיבה פרסמה באתר האינטרנט שלה את תנאי הזכאות לקבלת החזר לסד לכף רגל קלובה:

“שני זוגות נעליים – זכאות לזוג אחד בתחילת הטיפול וזכאות להחלפת זוג פעם אחת בלבד.

מוט אחד, למימוש פעם אחת בחיים.”

צילום נכון של תנאי הזכאות לנעלים (סד) לתיקון כף רגל קלובה כפי שפורסם באתר האינטרנט של המשיבה עד לחודש ספטמבר 2020 מצורף כנספח “20” לבקשה זו.

38. בעקבות פניית המבקשת אל הנציבות, ובהמשך פניית הנציבות אל המשיבה, החל מחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך, מפרסמת המבקשת באתר את תנאי הזכאות כדלקמן:

“זוג נעלים עם ציר בכפוף להמלצת אורתופד מומחה. במידה וכף הרגל גדלה, אפשר לקבל המלצה מחודשת לרכישת זוג נוסף.

מוט אחד (ציר) למימוש פעם אחת בחיים. הציר ניתן להעברה לזוג נעליים חדשות.”

צילום נכון של תנאי הזכאות לנעלים (סד) לתיקון כף רגל קלובה כפי שמפורסם באתר האינטרנט של המשיבה החל מחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך מצורף כנספח “21” לבקשה זו.

39. כיוצא בזה, גם לאחר השינוי שעשתה המשיבה באתר האינטרנט שלה בחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך בקשר עם תנאי הזכאות, המשיבה ממשיכה שלא לגלות למבוטחיה כי אין כל מגבלה כמותית על מספר הסדים הנוספים שניתן לקבל בגינם החזר כספי, ואף חמור מכך, ממשיכה לפרסם באתר האינטרנט שלה, גם אם באופן משתמע, כאילו הזכאות היא בעבור “זוג נוסף” אחד בלבד (בין היתר באמצעות שימוש בלשון יחיד), באופן העלול להטעות ו/או מטעה בפועל את חברי הקבוצה לחשוב כאילו הזכאות מוגבלת לזוג אחד נוסף בלבד.
40. כאן המקום לציין, כי כאשר המחוקק מצא לנכון להגביל כמותית את תנאי הזכאות בסל הבריאות הוא עשה זאת במפורש. כך, למשל לגבי סדי AFO אשר אושרו בסל הבריאות בד בבד עם אישורם של הסדים לכף רגל קלובה נשוא התובענה דנן, נקבעו בהתוויות הוראות מפורשות לגבי תדירות ההחלפה של סדים, לפיהן ילדים עד גיל 15 זכאים ללא יותר מאשר סד אחד לשנה, וילדים מעל גיל 15 ועד שמלאו להם גיל 21 זכאים ללא יותר מאשר לסד אחד אחת לשנתיים (סעיף 10 לנספח “א”).

צילום נכון של חוזר מנהל הרפואה מס’ 6/2017 בנושא המלצה לסדים טיפוליים בהתאמה אישית עבור ילדים ונוער עד גיל 21 הרתוקים לכסא גלגלים (להלן: “חוזר AFO“) מצורף כנספח “22” לבקשה זו.

41. לא זו אף זו. במסגרת שינוי פרסום תנאי הזכאות באתר המשיבה בחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך (נספח “21”), הגדילה המשיבה לעשות והוסיפה יש מאין תניה חדשה אשר לא היתה קיימת קודם לכן גם בפרסומים מטעמה, וממילא אינה קיימת בסל הבריאות, לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל“. וכך מפורסם כיום באתר המשיבה:

“אם רכשת את האביזר אצל ספק שלא בהסכם, מכבי תעניק לך החזר בהתאם למה שרכשת:

זוג נעלים עם ציר – עד 1,785 ₪.

זוג נעלים להחלפה – עד 628 ₪.

נעל אחת עם ציר – עד 892 ₪.

לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל.”

42. פשיטא כי בהוספת תניה זו מבקשת המשיבה לשלול שלא כדין מהמבקשת ומחברי הקבוצה את הזכאות לקבלת החזר כספי בטענה כי הנעל לכף רגל קלובה נרכשה בחו”ל ולא בארץ.
43. ויודגש. המבקשת, באמצעות אביה, פנתה טלפונית למספר מכונים שונים המצוינים באתר המשיבה כמכונים בהסדר על מנת להזמין מהם את הסד לכף רגל קלובה. לא זו בלבד כי רובם ככולם של המכונים לא הכירו את הסד שבנדון, אלא שבנוסף לכך גם המכונים הבודדים שטענו כי ביכולתם לספקו, הבהירו כי זהו אביזר שיוזמן מיבואן אשר רוכש אותו בחו”ל ומייבא אותו לארץ.
44. יתרה מכך. המשיבה מגבילה את סכום ההחזר שהיא מעניקה בעבור הסד לסכום קבוע ומוגדר של 1,785 ₪ בעבור זוג נעליים עם ציר (הסד הראשון) ולסכום של 628 ₪ בעבור זוג נעלים להחלפה (הסד השני ואילך). רכישת האביזר בארץ ולא בחו”ל מייקרת בעשרות אחוזים את עלויות הנעליים (הסדים), ולעיתים כדאי יותר כלכלית לרכוש את הסד בחו”ל ללא קבלת כל החזר כספי (כפי שמצוין שלא כדין באתר המשיבה) על פני רכישת הסד בארץ וקבלת ההחזר הכספי, קל וחומר כאשר קיימת המלצה מפורשת מהאורתופד לרכוש את הנעליים הספציפיות נשוא בקשת האישור מהחברה האמריקאית. גם מטעם זה ברי כי אין מקום לשלול מהמבקשת ומחברי הקבוצה את הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור הסדים המוכרים בסל הבריאות אם הם נרכשים במישרין מהספק בחו”ל.

צילום נכון של הצעת מחיר במבצע של חברה ישראלית “סטרייד אורתופדיה” אשר משווקות את הסד לכף רגל קלאב פוט של חברת אלפא פלקס הגרמנית מצורף כנספח “23” לבקשה זו.

45. כיוצא בזה, גם התניה שהוספה שלא כדין על ידי מכבי, לפיה לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל, משוללת כל בסיס ויסוד. מגבלה כאמור לא קיימת על הזכאות בסל הבריאות, ולא בכדי, ואין מכבי רשאית לגרוע מזכויות מבוטחיה על פי החוק.
46. בנסיבות אלה, סבורה המבקשת כי הדרך היעילה, הנכונה והראויה לחיוב המשיבה לתקן את הפרותיה ולפצות את חברי הקבוצה בגין נזקיהם, כמו גם תיקון דרכה מכאן ולהבא, הינה הגשת הבקשה דנן.

• עילות התביעה
  47. חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד-1994 (להלן: “חוק ביטוח בריאות“) מגדיר בסעיף 3 את הזכות לשירותי בריאות וקובע:
      • כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה, אלא אם כן הוא זכאי להם מכוח חיקוק אחר. .
      • המדינה אחראית למימון סל שירותי הבריאות מהמקורות המנויים בסעיף 13.
      • קופת חולים אחראית כלפי מי שרשום בה למתן מלוא שירותי הבריאות שלהם הוא זכאי לפי חוק זה ואולם לגבי מי שרשום בתאגיד ייעודי – יהיה התאגיד הייעודי אחראי כלפיו למתן שירותי רפואת השיניים הכלליים המנויים בתוספת השנייה ….
  48. סעיף 26(ד) לחוק ביטוח בריאות מורה מפורשות כי “הוראה בתקנון קופת חולים הסותרת הוראה לפי חוק זה או הגורעת מזכויות מבוטחיה על פי החוק או שינוי בתקנון שלא אושר בידי השר כאמור בסעיף זה – בטלים.”
  49. סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, שעניינו פניה לערכאות, קובע כי :

“לבית הדין לעבודה תהיה סמכות ייחודית לדון בכל תובענה למעט תביעת נזיקין, שבין מבוטח או מי שהוא טוען שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, המנהל, המוסד, קופת חולים, נותן שירותים לפי חוק זה, או הועדה שהוקמה לפי סעיף 3א, או שבין המוסד לבין קופת חולים או לבין מי שחייב בתשלום דמי ביטוח בריאות.”

50. כיוצא בזה, חוק ביטוח בריאות מחייב את קופות החולים ובכללן את המשיבה להעניק למבוטחיהן את כל שירותי הבריאות שלהם הם זכאים על פי החוק, תוך שהוא מגדיר סל שירותי בריאות ומחייב את קופות החולים לספק את מלוא השירותים המפורטים בסל.
51. תקנון מכבי (נספח “4”) אשר מעגן את מערכת היחסים החוזית בין מכבי לחבריה מגדיר, בסעיף 1, את “סל שירותי הבריאות” כדלקמן:

“מכלול שירותי הבריאות שאותם חייבת הקופה לתת לחבריה על פי החוק, כמשמעותו של המונח בחוק זה.”

52. החוק מוגדר באותו סעיף, כחוק ביטוח בריאות לרבות התקנות והכללים שלפיו והצווים שמכוחו.
53. סעיף 9 לתקנון מבהיר כי הוראות תקנון זה כפופות לחוק ובמקרה של סתירה ביניהם – גוברות הוראותיו של החוק, ובסעיף 18 קובע התקנון:

“הקופה תעמיד לרשות חבריה המבוטחים מכוח החוק שירותי בריאות בהתאם לסל שירותי הבריאות שלפי החוק וכן תהא רשאית להציע לחבריה ביטוח משלים”.

54. על פי סעיף 19 לתקנון, שכותרתו “סל שירותי הבריאות”:
    • סל שירותי הבריאות יינתן על ידי הקופה בהיקף ובאופן הקבועים על פי החוק.
    • ההנהלה רשאית לקבוע בתקנות השתתפות, היטלים ותשלומים עבור שירותים מסוימים בתנאים ובכללים שיקבעו בתקנות, והכל בכפוף לחוק.
55. בהקשר זה לא למותר להפנות אל סעיף 37 לתקנון, שעניינו “זכות החבר לשירותי בריאות”, המורה:

חבר הקופה יהיה זכאי לקבל ממנה את סל שירותי הבריאות על פי הקבוע בחוק ועל פי הוראות תקנון זה. …

56. הנה כי כן, מכבי אחראית כלפי חבריה למתן מלוא שירות הבריאות שלהם זכאי החבר על פי החוק ועל פי סל הבריאות. מכבי אינה רשאית לגרוע מזכויות מבוטחיה על פי החוק ועל פי סל הבריאות שאושר ו/או להגבילן בדרך כלשהי.

 

57. כאמור לעיל, במסגרת הרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2017, הוחלט, בין היתר, כי החל מיום 12.1.2017 קופות החולים יספקו למבוטחים, בין היתר, החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לכף רגל קלובה. מלבד ההתוויה כי הסד יירכש בהתאם להמלצת מומחה באורתופדיה אין סייג ו/או מגבלה כלשהי נוספת בקשר לכמות הסדים שנרכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הגורם ממנו ירכשו הסד/ים, דהיינו בארץ או בחו”ל.
58. המבקשת תטען, כי בין המשיבה לבין חברי הקופה, ובכללם המבקשת וחברי הקבוצה, קיים קשר חוזי המעוגן בתקנון (נספח “4”). הקשר החוזי מחייב את המשיבה לספק למבקשת ולחברי הקבוצה את שירותי הבריאות שבסל הבריאות, ובכלל זה מתן החזרים כספיים בעבור נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט ללא מגבלה כלשהי בקשר לכמות הסדים שנרכשו ובגינם יינתן ההחזר ו/או למיקומו הגיאוגרפי של הגורם ממנו ירכשו הסד/ים, דהיינו בארץ או בחו”ל.
59. המשיבה הפרה באופן בוטה את התחייבויותיה על פי ההסכם והדין, מקום בו שללה מהמבקשת ומחברי הקבוצה את זכאותם על פי סל הבריאות לקבלת מלוא ההחזרים הכספיים בעבור רכישת נעליים/סדים לכף רגל קלאב פוט, וזאת הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי מעבר לשני סדים (המגבלה הכמותית) ו/או הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי בעבור סדים אשר נרכשו במישרין בחו”ל (מגבלה גיאוגרפית).
60. בנסיבות אלה, תטען המבקשת, כי המשיבה הפרה באופן בוטה את התחייבויותיה מכוח הדין (ובכלל זה מכוח הוראות חוק ביטוח בריאות והחוזר) ומכוח החוזה באופן המקים למבקשת, כמו גם ליתר לחברי הקבוצה, עילת תביעה חוזית בגין הפרת ההסכם .
61. יתרה מכך. המבקשת תוסיף ותטען, כי מקום בו המשיבה הפרה באופן בוטה את הוראות חוק ביטוח בריאות והחוזר קמה למבקשת ולחברי הקבוצה עילת תביעה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “פקודת הנזיקין“), שעניינו הפרת חובה חקוקה:

“(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמן נמנה פלוני.”

62. בע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113, בעמ’ 139 (1982) עמד בית המשפט העליון על היסודות הדרושים לצורך קיום עוולת הפרת חובה חקוקה: (1) קיום חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק.
63. המבקשת תטען, כי כפי שפורט לעיל תנאים אלו מתקיימים בעניינו: (1) על המשיבה , קופת חולים מכבי, הוטלה חובה חוקית מכוח חוק ביטוח בריאות והנוהל לספק את מלוא שירותי הבריאות שלהם זכאים החברים על פי החוק ועל פי סל הבריאות, ובכלל זה מתן החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לכף רגל קלובה; (2) הוראות אלה נועדו לטובת הניזוקים – המבקשת וחברי הקבוצה שהינם חברי מכבי הזכאים לשירותי הבריאות הקבועים בחוק; (3) כאמור לעיל, מכבי הפרה באופן בוטה את חובותיה הנ”ל מקום בו שללה מהמבקשת ומחברי הקבוצה את זכאותם על פי סל הבריאות לקבלת מלוא ההחזרים הכספיים בעבור רכישת נעליים/סדים לכף רגל קלאב פוט, וזאת הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי מעבר לשני סדים (המגבלה הכמותית) ו/או הן מן הטעם כי המשיבה סירבה ליתן החזר כספי בעבור סדים אשר נרכשו במישרין בחו”ל (מגבלה גיאוגרפית); (4) כתוצאה מההפרה נגרמו למבקשת ולחברי הקבוצה נזקים ממוניים ובלתי ממוניים; (5) אין חולק כי הנזקים אשר נגרמו למבקשת ולחברי הקבוצה הוא מסוג הנזקים אשר אליו נתכוונו החיקוקים והתקנות.
64. ודוק. בת”צ 3637-01-17 טיומקין ואח’ נ’ מכבי שירותי בריאות בע”מ ואח’, (פורסם בנבו, מיום 11.11.20), בעמ’ 6, הבהיר בית המשפט כי לבית הדין לעבודה סמכות לדון גם בתובענות הכוללות טענות בדבר קיומה של עוולה נזיקית (להבדיל מתביעת נזיקין) כגון הפרת חובה חקוקה:

“ראשית יושם אל לב, שהמחוקק משתמש בביטוי מצומצם “תביעת נזיקין” ולא בתובענה נזיקית או בעוולה על פי פקודת הנזיקין, שהן רחבות יותר וכוללות בחובן תובענות שאינן בהכרח בגדר תביעת נזיקין, כפשוטה. המחוקק העניק לבית הדין לעבודה את סמכות השיפוט הייחודית לדון בכל תובענה בין מבוטח לבין קופות החולים ויש לתת תוקף לייחודיות של בית הדין לעבודה.

הדוגמא, שניתנה ברע”א 7325/12 הנ”ל לתביעת נזיקין היתה, “תביעות כגון רשלנות רפואית”, שהיא תביעה נזיקית מובהקת. … שאלות נזיקיות מסוג זה אינן קיימות בענייננו. עוד נקבע, שתביעת השבה של סכומים, “שהוצאו על ידי המבקש לקבלת שירותים להם היה זכאי לטענתו מכוח חוק”, בדומה למה שטוענים המבקשים בענייננו, מצויה בסמכותו של בית הדין לעבודה, על אף שמדובר בטענה לעוולה נזיקית של הפרת חובה חקוקה. שאם לא כן, יביא הדבר “לריקון מתוכן של סעיף 54(ב) לחוק” (פסקה 5; ראו גם: ת”צ 17050-02-09 גיל נ’ קופת חולים מאוחדת, [פורסם בנבו] מיום 8.7.2009, פסקה י”ב).

נוכח האמור נראה, שטענת האפליה, על כל נגזרותיה, אינה “תביעת נזיקין” מובהקת ואינה מוציאה את בקשות האישור מגדר סמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה.”

65. זאת ועוד, סעיף 2(א)לחוק הגנת הצרכן‘ התשמ”א – 1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן“) מטיל על עוסקים חובה לגלות לצרכנים פרטים מהותיים בנוגע לעסקה הצרכנית שבה הם מתקשרים:

(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

[…]

(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;

66. המבקשת תטען, כי בטרם הפניה לנציבות והשינוי הקוסמטי שביצעה המשיבה באתר בחודש אוקטובר 2020 או בסמוך לכך, המשיבה פרסמה והציגה באתר האינטרנט שלה באופן מטעה לחלוטין כאילו חבר הקופה זכאי להחזר כספי מכוח סל הבריאות בעבור שני זוגות נעליים בלבד – זכאות לזוג אחד בתחילת הטיפול וזכאות להחלפת זוג פעם אחת בלבד (נספח “20”).
67. לא זו אף זו. גם לאחר הוראת הנציבות בחודש ספטמבר 2020 להסיר את המגבלה הכמותית בדבר הזכאות לקבלת החזרים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה, המשיכה המשיבה שלא לגלות לחברי הקבוצה כי אין מגבלה כמותית כלשהי על הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת נעליים(סד) לכף רגל קלובה, ואף הגדילה עשות והמשיכה להציג בצורה העלולה להטעות באתר האינטרנט שלה כאילו הזכאות הינה לסד אחד נוסף בלבד (תוך שימוש בלשון יחיד). במסגרת זו המשיבה בעזות מצח שאין כדוגמתה אף הוסיפה מגבלה חדשה יש מאין לקבלת ההחזרים לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” (נספח “21”). בכך הפרה המשיבה הפרה גסה את הוראת סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, על סעיפי המשנה שבו.
68. ויודגש. לא זו בלבד שהמבקשת לא גילתה למבקשת ולחברי הקבוצה את תנאי הזכאות הקבועים בסל הבריאות לאישורם, אלא שהיא אף הגדילה עשות ופרסמה מידע לא נכון, לשון המעטה, אשר עלול להטעות בעניין מהותי את המבקשת ואת חברי הקבוצה ולגרום להם לסבור כאילו קיימת מגבלה כמותית ו/או גיאוגרפית לצורך קבלת ההחזרים בעבור הסדים שנרכשו על ידם (מה שאינו כך).
69. המבקשת תוסיף ותטען, כי בעניינו יש להטיל על המשיבה חובות מוגברות של תום לב, הגינות אמון וסבירות, וזאת בשים לכך לאופי פעולתה של המשיבה ולכך שהמבקשת וחברי הקבוצה נמנים על פלח האוכלוסייה הפגיע והחלש ביותר בחברה – תינוקות ופעוטות נכים בעלי מום מולד של עיוות בכף/כפות הרגליים.
70. אין חולק על היותן של קופות החולים “גוף דו-מהותי הכפוף במידה כזו או אחרת לעקרונות המשפט המנהלי“, וזאת לאור ‘המשימה הלאומית‘ שהוטלה עליהן על ידי המחוקק; היקף פעילותן; זיקתן המוסדית לרשויות השלטון בהיבטים של פיקוח ומתן הוראות; היותן גוף הפועל מכוח חוק; והיותן נתמכות על ידי המדינה (רע”א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ’ יריב אהרון(נבו 23.10.2017)‏‏, פס’ 20 (להלן: “עניין אהרון“). חוק ביטוח בריאות חולל מהפכה של ממש בכל הנוגע למתן שירותי בריאות בישראל – והפכם מאופציה וולונטרית ולא אחידה שניתנה רק לחברים בקופות ששילמו דמי חבר (או בתמורה לתשלום עבור הטיפול הרפואי), לזכות יסוד בסיסית הנתונה לכל תושבי המדינה במנותק מיכולתם הכלכלית או ממעמדם התעסוקתי. בהתאם למנגנון שנקבע בסעיף 3 לחוק ביטוח בריאות, כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה; המדינה אחראית על מימון שירותי הבריאות; והשירותים עצמם מסופקים לתושבים על ידי קופות החולים. המדובר במערכת יחסים משולשת ייחודית שבה התושב נדרש להירשם בקופת חולים לפי בחירתו (סעיף 4(א) לחוק ביטוח בריאות) וכן לשלם למדינה דמי ביטוח בריאות כנגזרת מהכנסתו (סעיף 14 לחוק); המדינה אמונה על המימון של שירותי הבריאות, בהתאם למקורות התקציביים שנקבעו בסעיף 13 לחוק – כאשר דמי ביטוח הבריאות מהווים חלק ממקורות המימון; ו-קופות החולים אחראיות על אספקת שירותי הבריאות עצמם לכל מי שרשום כחבר בהן (בג”ץ 6451/18 גיא חיון נ’ בית הדין הארצי לעבודה (נבו 19.07.2021)‏‏, פס’ 33 לפסק דינו של כבוד השופט גרוסקופף (להלן: “עניין חיון“).
71. אין ספק כי בנסיבות המתוארות לעיל המשיבה הפרה באופן בוטה חובות וזכויות יסוד אלה, כך שגם מכוח הפרת חובותיה לתום לב, הגינות וסבירות יש להטיל על המשיבה חובה לפצות את המבקשת וחברי הקבוצה בגין שלילת זכאותם מכוח סל הבריאות לקבלת החזרים כספיים. ברי כי יש להוקיע מן השורש ולהחמיר שבעתיים עם המשיבה אשר הפרה ברגל גסה את חובותיה על פי ההסכם והדין כלפי אוכלוסייה פגיעה וחלשה, קל וחומר כאשר הדבר נעשה תוך שלילית זכות יסוד בסיסית הנתונה למבקשת ולחברי הקבוצה ואף לא תיקנה דרכה גם לא לאחר פניית הנציבות.
72. לבסוף תטען המבקשת, כי על פי סעיף 13(א)(5) לחוק ביטוח בריאות המדינה מעבירה לקופות החולים מימון של “עלות הסל“. מכאן עולה, כי שלילת זכאותם של המבקשת וחברי הקבוצה לקבל את ההחזרים הכספיים להם הם זכאיים לפי סל הבריאות גרמה גם להתעשרותה של המשיבה שלא כדין וזאת בניגוד לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל”ט 1979, הקובע חובת השבה על מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו (על חשבון המבקשת וחברי הקבוצה).
73. לפיכך, ולאור המקובץ לעיל, תטען המבקשת, כי אין מנוס מלקבוע כי על המשיבה לפצות את המבקשת וחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מכך שהמשיבה לא העניקה למבקשת ולחברי הקבוצה את מלוא ההחזרים הכספיים לפי הזכאות הקבועה בסל הבריאות בקשר עם רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט.

• הנזקים שנגרמו בשל מעשיה ו/או מחדליה של המשיבה
  74. המבקשת תטען, כי הנזקים שנגרמו לה, כמו גם לחברי הקבוצה, הינם נזקים ממוניים ונזקים שאינם ממוניים. הנזקים הממוניים הם ההחזרים הכספיים אשר מגיעים לה ולחברי הקבוצה מכוח זכאותם בסל הבריאות בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט, וזאת ללא מגבלה כמותית כלשהי ו/או ללא מגבלה בקשר למיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר.
  75. הואיל ובעקבות פניית הנציבות והתערבותה, המשיבה שילמה לבסוף למבקשת החזר כספי בסך של 628 ₪ בעבור הסד השלישי, הרי שנזקה הממוני של המבקשת, נכון למועד כתיבת שורות אלה, מסתכם בסך של 628 ₪ בעבור רכישת הסד החמישי כאשר הבקשה לקבלת החזר כספי בגינו נדחתה על ידי המשיבה בשתי ידיים (נספח “19”).
  76. בנוסף, המבקשת תטען כי יש להורות גם על פיצוי בגין נזק בלתי ממוני שנגרם לה ולחברי הקבוצה, בשל פגיעה באוטונומיה ועוגמת הנפש הרבה אשר נגרמה להם בשל שלילה שלא כדין של זכות יסוד בסיסית הנתונה למבקשת ולחברי הקבוצה, תינוקות ופעוטות נכים הנדרשים לעבור הליך ארוך, מורכב וכואב על מנת לתקן את המום עמם נולדו, לקבל את מלוא שירותי הבריאות שבסל הבריאות, ובכלל זה החזרים כספיים בעבור נעליים (סדים) לכף רגל קלאב . ויודגש. גם לאחר פניית הנציבות אל המשיבה, המשיכה המשיבה בחוסר תום לב משווע בדרכה הקלוקלת תוך שהיא מגדילה עשות ויוצרת מגבלה חדשה יש מאין בדבר מיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר, בנוסף למגבלה הכמותית.
  77. בנסיבות אלה, אין ספק כי הנזק הבלתי ממוני הוא חמור במיוחד, קל וחומר לנוכח מעמדה המיוחד של המשיבה כגוף דו מהותי אשר הוטל עליה המשימה הלאומית של אספקת שירותי בריאות לכל מי שרשום כחבר אצלה. המבקשת מעריכה את הנזק הבלתי ממוני בסך של 2,000 ₪.
  78. מכאן שסך נזקיה של המבקשת מסתכמים בסכום של 2,628 ₪.
  79. אשר לקבוצה, מידע מבוסס לגבי מספר החברים הרשומים אצל המשיבה אשר נזקקים לנעלים (סדים) לכף רגל קלובה, אין בידי המבקשת בשלב זה, והמבקשת שומרת לעצמה את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיה נתונים מדויקים.
  80. יחד עם זאת, למען הזהירות המופלגת, המבקשת תנסה לאמוד נתונים אלה ולהעריך את גודלה של הקבוצה והיקף התביעה הקבוצתית.
  81. כאמור לעיל הגדרת הקבוצה הינה:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

82. על פי דו”ח מסכם על ניהול קובץ בריאות של הביטוח הלאומי מיום 1.4.21 (להלן: “נתוני הביטוח הלאומי“), סך התינוקות והפעוטות מגיל 0 ועד גיל 5 שהינם מבוטחים אצל המשיבה הוא 217,179.

צילום נכון של העמודים הרלבנטיים מהדו”ח של המוסד לביטוח לאומי מצורף כנספח “24” לבקשה.

83. בנוסף יש למנות כחלק מהקבוצה גם ילדים אשר היום מעל גיל 5 ועד גיל 7 שכן בשנת 2017 כאשר נכנסה הזכאות לסל הבריאות הם היו בני שנתיים ומעלה והיו זכאיים  מכוח סל הבריאות להחזרים בעבור סדים (נעליים) לתיקון כף רגל קלאב פוט אשר נרכש עבורם. על פי נתוני הביטוח הלאומי מספר המבוטחים מגיל 5 ועד גיל 15 הרשומים אצל המשיבה הינו 423,036 חברים. המבקשת תעריך כי 20% מהם בגיל 5 -7 ומכאן שמדובר ב 84,607 מבוטחים.
84. כיוצא בזה סך הילדים מגיל 0 ועד גיל 7 אשר מבוטחים אצל המשיבה יוערך על ידי המבקשת ב 301,786 ילדים.
85. כאמור לעיל, קלאב פוט היא אחד המומים האורתופדים המולדים הנפוצים ביותר ושיעור שכיחתו הינו 0.1 עד 0.2 אחוז מכלל התינוקות, כאשר בכ 50% מהמקרים העיוות יופיע בשתי כפות הרגליים (נספח “5”). כאן המקום לציין כי גם כאשר העיוות מופיע רק ברגל אחת נדרש לרכוש שני זוגות נעליים שכן הציר שמבקש לשמר את תיקון העיוות מחובר לנעל השנייה.
86. לפיכך, המבקשת תעריך את גודלה של הקבוצה כ 604 חברים (0.2 אחוז מכלל הילדים עד גיל 7).
87. הואיל ועד חודש אוקטובר 2020, או בסמוך לכך, המשיבה פרסמה באתר שלה מפורשות כי הזכאות היא לשני זוגות נעליים (סדים) בלבד, וגם לאחר מכן המשיכה לפרסם בלשון יחיד כי הזכאות היא לסד נוסף, ניתן להסיק כי כל חברי הקבוצה עלולים היו לטעות ולחשוב כאילו אין בסל הבריאות זכאות לקבלת החזר כספי מעבר לשני זוגות הנעליים (סדים) הראשונים לכף רגל קלאב פוט, וממילא לא קיבלו החזר כספי כאמור בגין ארבעת הנעליים (סדים) הנוספים אשר נרכשו עבורם (כל ילד נדרש בממוצע להחליף 6 סדים לפחות), בין אם בשל דחיית הבקשה על ידי המשיבה ובין אם בשל כך שכלל לא הגישו בקשה כאמור לאור הפרסום המטעה באתר המשיבה.
88. מכאן יוצא, כי נזקם הממוני של חברי הקבוצה בגין ארבעת הנעליים (סדים) לתיקן כף רגל קלובה הינה בסכום מוערך של 1,517,248 ₪ (לפי החישוב הבא: 604 חברים * 628 ₪ לסד נוסף * 4 סדים).
89. בנוסף, לנוכח פרסום המגבלה החדשה יש מאין באתר המשיבה לפיה “ לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” המבקשת תעריך כי לפחות שליש מחברי הקבוצה עלולים היו לטעות מפרסום זה של המשיבה ולפיכך לא ביקשו ו/או לא קיבלו החזר כספי גם לא בעבור הסד הראשון והשני ששווים הכולל של ההחזרים הוא בסך של 2,413 ₪ (1,785 ₪ + 628 ₪). כפועל יוצא מכך, המבקשת תעריך כי נזקם של שליש מחברי הקבוצה (201 חברים) הינו בסך של 485,817 ₪ (201*2413 ₪).
90. תוצאת הדברים היא, כי סך הנזק הממוני של חברי הקבוצה מוערך על ידי המבקשת בסכום כולל של 2,003,065 ₪.
91. בנוסף, למבקשת ולחברי הקבוצה נגרם כאמור נזק בלתי ממוני אשר הוערך על ידי המבקשת, בשים לב למעמדה של המשיבה כגוף דו מהותי אשר הוטל עליה המשימה הלאומית של אספקת שירותי בריאות, ולנוכח חוסר תום הלב באופן משווע, בסך של 2,000 ₪, ובסכום כולל של 1,208,000 ש”ח.
92. מכאן, שסך הנזק המצרפי שנגרם לחברי הקבוצה מוערך על ידי המבקשת בסכום כולל של 3,211,065  ₪.
93. לפני סיום יצויין גם, כי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, מורה כדלקמן:

“מצא בית הדין כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין.”

94. המבקשת תטען, כי אם וככל שבית הדין הנכבד יקבע, כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי בנסיבות העניין, וזאת בין מן הטעם של קושי באיתור וזיהוי חברי הקבוצה ובין מן הטעם של קושי בקביעת שיעור הנזק המדויק, הרי שבית הדין הנכבד יכול לפסוק סעד לטובת הקבוצה.
95. למען הזהירות, המבקשת שומרת על זכותה לתקן את האומדן בקשר לגודלה של הקבוצה ואת סכום התביעה האישי והמצרפי.

• התובענה דנן מקיימת את התנאים לאישורה הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות

ו.1     התובענה דנן באה בגדרו של פרט 1 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות

96. סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי “לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית”.
97. ס’ 1 לתוספת השניה לחוק קובע, כי תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, היא:

“תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינוי לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו “.

98. “עוסק” מוגדר בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, תשמ”א-1981, כדלקמן: ” מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן”. ודוק. סעיף זה מתייחס לנושאים בעלי אופי צרכני, במשמעות הרחבה של מושג זה. ההגדרה למונחים “עוסק” ו”לקוח” הינה רחבה, וכוללת סוגים שונים של יחסי עוסק-לקוח, לרבות יחסים ללא תמורה.
99. כאמור, המשיבה הינה גוף פרטי, אגודה עותומאנית, שנוסדה עוד לפני קום המדינה, ופועלת כיום מכוח הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי כקופת חולים. גוף המבקש להיות קופת חולים חייב לעמוד בתנאים המנויים בסעיף 25 לחוק ביטוח בריאות, על מנת שיוכל לספק שירותי בריאות. בין התנאים המנויים בסעיף: היותו של הגוף תאגיד הפועל ללא כוונת רווח (מלכ”ר), ויכולת כלכלית לספק לאורך זמן את כל שירותי הבריאות המפורטים בחוק. אי עמידה בתנאים שנקבעו בסעיף הנ”ל עלולה להביא לשלילת ההכרה בתאגיד כקופת חולים כאמור בסעיף 24 לחוק.
100. הנה כי כן, המשיבה היא  גוף שהתאגד על מנת לספק שירותי בריאות בהתאם לקבוע בחוק, ועיסוקה העיקרי הינו מתן שירותי רפואה. מכאן שהמשיבה הינה עוסק כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן. יפים לכאן דברי בית המשפט העליון ברע”א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ’ יריב אהרון (נבו 23.10.2017)‏‏, פס’ 33:

“על רקע האמור, יש טעם רב בטענה כי בבסיס “חברותו” של התושב בקופת החולים לא עומדים מניעים ותכליות של השתתפות בתאגיד, לא באופן תיאורטי ולא באופן מעשי; וכי הצורך של התושב לממש את זכותו לקבל שירותי בריאות, באמצעות מילוי חובתו החוקית להירשם כחבר באחת מקופות החולים – הוא שעומד בבסיס חברותו בקופת החולים. מכאן, שהזיקה של התושב לקופת החולים, שונה מהזיקה שבין בעל מניה לחברה, וקרובה יותר לזיקה שבין צרכן שירותים לסַפָּק שירותים. עמדה דומה הובעה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, הסבור כי חבר קופת חולים הוא בבחינת לקוח של קופת החולים.”

101. ראו גם: תל”א (עבודה ירושלים) 1459/09 ב’ ק’ ואח’ נ’ מכבי שירותי בריאות (נבו, 9.1.12), פס’ 6:

“בטיעוניהם לפנינו התייחסו הצדדים להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס’ 27) (עסקה מתמשכת בעניין שירותי רפואה), התש”ע-2010. תיקון זה, אשר התקבל בסופו של יום כתיקון מס’ 28, הוסיף את סעיפים 13ה, 13ו ו- 13ז, המתייחסים לעסקאות בשירותי רפואה, תוך שהוא מחריג את קופות החולים מגדר סעיפים אלה. בהצעת החוק נאמר כי מוצע להחריג את קופות החולים מתחולתם של סעיפים אלו מאחר ששירותי רפואה אלו מוסדרים בחקיקה או נתונים לפיקוח משרדי ממשלה (הצעת חוק ממשלה מס’ 467 ע’ 204). מהאמור ניתן ללמוד כי המחוקק בחר להחריג את קופות החולים אך מסעיפים מסוימים ואולם לא מתחולתו של החוק בכללותו. יתר על כן, נוכח האמור בתזכיר החוק שצוטט לעיל, דומה כי המחוקק בחר להכפיף לתחולת החוק כל עסקה צרכנית שהיא: “ההסדר המוצע מסיר את ההגבלה האמורה ומבהיר כי כל התחום הצרכני הוא נושא להגשת תובענות ייצוגיות”, זאת מבלי להגביל את טיב העסקה או את מהותה. אף מתן שירותי רפואה, גם אם חלקם נובעים מכוח הוראתו של החוק, אין בהם בכדי לאיין את היותן של המשיבות בגדר “עוסק”. נוכח האמור לעיל אנו סבורים כי קופות החולים הינן “עוסק” כאמור בחוק הגנת הצרכן.

102. כמו כן, אין חולק כי המבקשת הינה לקוחה של המשיבה אשר התקשרה עמה בעסקה למתן שירותים רפואיים.
103. כיוצא בזה, הבקשה דנן הינה תביעה כנגד עוסק בקשר לעניין שבינו לבין לקוחותיו ולכן הינה תביעה אשר ניתן להגיש בה בקשה לאישור תביעה ייצוגית לפי פרט 1 לתוספת השניה לחוק התובענות הייצוגיות.

ו.2     קיומה של עילת תביעה אישית

104. סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי “אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א)…” רשאי לתבוע, באישור בית הדין, בתובענה ייצוגית, “בשם אותה קבוצה”. בנוסף, סעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע שכאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק.
105. כבר נפסק, כי על המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש להוכיח את עילת תביעתו באופן לכאורי, וכי בשלב האישור התובענה די בכך שהתובע יראה לכאורה , לעניין הנזק, את נזקו הוא (רע”א 8268/96 שמש נ’ רייכרט, פ”ד נה(5) 276, פסקה 11 (2001) (להלן: “עניין רייכרט“)).
106. המבקשת תטען, כי מן האמור לעיל עולה כי בידיה עילת תביעה מבוססת לכאורה, שטובים סיכוייה להתקבל, בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מכך שהמשיבה הפרה ברגל גסה את חובותיה על פי ההסכם הדין, וזאת, בין היתר, בשל כך שהמשיבה שללה את זכאותה בסל הבריאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה), כמו גם יצרה מצגים ופרסומים אשר עלולים להטעות את המבקשת וחברי הקבוצה להאמין כאילו הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה מוגבלת מבחינה כמותית ו/או מוגבלת לפי מיקומו הגיאוגרפי של הספק ממנו נרכש האביזר, מה שבירור אינו כך.
107. בנסיבות אלה, תטען המבקשת, כי קמה לה עילת תביעה אישית בת קיימא בעניין נשוא התובענה הייצוגית כנגד המשיבה, הכל כמפורט בפרק ד’ לעיל.
108. המבקשת תוסיף ותטען, כי כתוצאה מכך שהמשיבה הפרה את חובותיה כמפורט לעיל נגרמו לה ולחברי הקבוצה נזקים ממנויים ונזקים בלתי ממוניים, כאשר סך נזקיה של המבקשת מסתכם בסכום של 2,628ש”ח, הכל כמפורט בפרק ה’ לעיל.
109. ודוק. כאמור לעיל, בשלב זה של בקשת האישור די בכך כי המבקשת תראה את הנזק הלכאורי אשר נגרם לה. אין ספק כי המבקשת עמדה בדרישה זו.
110. מכאן שהמבקשת הוכיחה את התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 4(א)(1) ו- 4(ב)(1) לחוק.

 

ו.3     התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה

111. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי על המבקשת להראות, כי “התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה”.
112. כלל זה, הנוגע להומוגניות של הקבוצה התובעת מרוכך בסעיף 10 לחוק תובענות ייצוגיות הקובע:

(א) אישר בית הדין תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה;…

(ב)             …

(ג)              בית הדין רשאי להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה;….

113. הלכה פסוקה היא, כי “אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות. אם יש לאחד מהקבוצה עניין שהוא מיוחד לו – כגון נזק מיוחד – ניתן לבררו בשלב האינדיווידואלי, אשר יבוא לאחר סיום השלב הקבוצתי, ולאחר שנקבעה בו שאלת האחריות של הנתבעים” (דברי הנשיא (כתוארו אז א’ ברק ברע”א 4556/94 טצת נ’ זילברשץ ואח’, פ”ד מט(5) 774, עמ’ 788 (1996)). ובלשונה של כבוד השופטת ט’ שטרסברג כהן בעניין רייכרט, פס’ 15:

“אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת“.

114. בעניינו, השאלות נשוא התובענה הייצוגית שאישורה מבוקש הינן, בין היתר –
     • מהם תנאי הזכאות הקבועים בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת סדים לכף רגל קלאב פוט?
     • האם קיימת מגבלה כמותית ו/או גיאוגרפית ו/או אחרת בסל הבריאות להענקת ההחזרים הכספיים מכוח הזכאות בסל הבריאות בעבור רכישת סדים לכף רגל קלאב פוט?
     • האם המשיבה הפרה את חובותיה מכוח הדין וההסכם מקום בו לא העניקה למבקשת ולחברי הקבוצה את ההחזרים הכספיים להם הם זכאיים מכוח סל הבריאות בעבור רכישת סדים לכף רגל קלאב פוט?
     • האם הפרסומים שפרסמה המשיבה באתר האינטרנט שלה בקשר לתנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת סדים לכף רגל קלובה עלולים להטעות את המבקשת וחברי הקבוצה בקשר לתנאי הזכאות בסל הבריאות?
     • מהם הנזקים שנגרמו למבקשת ולחברי הקבוצה כתוצאה ממעשה ו/או ממחדליה של המשיבה?
     • מה סכום הפיצוי לו זכאיים המבקשת וחברי הקבוצה בגין הפרת חובותיה של המשיבה על פי הדין וההסכם ?
     • בנוסף, לחברי הקבוצה עילות משפטיות זהות כלפי המשיבה, כמפורט בפרק ד’ לעיל.

 

115. שאלות אלה הינן שאלות מהותית של עובדה ומשפט המשותפות למבקשת ולכל חברי הקבוצה המיוצגת, ועל כן העילות שפורטו בבקשה זו כנגד המשיבה הינן משותפות וזהות לכלל חברי הקבוצה.
116. בנסיבות אלה, ברור, כי התובענה דנן מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. נוכח האמור לעיל עולה בבירור, כי המבקשת הצליחה גם להראות כי התובענה הייצוגית דנן מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

ו.4     יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה

117. כאמור לעיל, סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש גם כי בית הדין ישתכנע כי “יש אפשרות סבירה” שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
118. המבקשת תטען, כי תנאי זה מתקיים בענייננו, וזאת הן לנוכח העבודה כי המבקשת הצליחה לשכנע במידת הסבירות הראויה שיש לה עילת תביעה אישית מבוססת לכאורה, וזאת הן במישור הטעוני והן במישור הראייתי (ולשם כך מצורף תצהיר על נספחיו), והן לנוכח העובדה כי המבקשת הצליחה לכאורה להוכיח גם את התנאי בדבר קיומה של עילת תביעה משותפת לכלל חברי הקבוצה.
119. בנסיבות אלה, ברור, כי טובים סיכוייה של התביעה להתקבל.

ו.5     התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

120. סעיף 8(א)(2) ממשיך וקובע, כי על המבקשת להראות, בין היתר, כי “התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין”.
121. כבוד הנשיאה ד’ בייניש ברע”א 345/03 רייכרט נ’ יורשי המנוח משה שמש ז”ל (נבו, מיום 7.6.07), פסקה 9 (2007), קבעה כדקלמן:

“…התובענה הייצוגית נועדה לשרת את אינטרס הפרט על-ידי מתן תרופה לנזקו. היא נועדה להקנות סעד לחברי הקבוצה התובעת. הפיצוי הכספי נועד, בין השאר, למנוע התעשרות בלתי מוצדקת של גופים כלכליים גדולים על חשבון היחידים, שאלמלא מכשיר התובענה הייצוגית אינם טורחים לתבוע את זכויותיהם. יחד עם זאת, יש לזכור כי כלי התובענה הייצוגית נועד בראש וראשונה לאותם מקרים בהם הנזק שנגרם לפרט אינו מצדיק מבחינה כלכלית פנייה לבית הדין בהליך אינדיבידואלי לשם קבלת סעד (י’ גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה שלישית, 2003) 256; להלן – גרוס). מדובר לרוב במצב שבו נזקו של כל תובע יחיד קטן יחסית, ולכן ככלל לא הייתה כדאיות בהגשת תביעה אינדיבידואלית, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. במצבים אלה, מנקודת מבטו של התובע היחיד המיוצג בהליך, הסעד אינו משמעותי בהכרח. במצב דברים זה, משקלו של אינטרס הפרט בפיצוי על נזקו עשוי להיות נמוך בהשוואה למשקלו של אינטרס זה בתביעות אינדיבידואליות. מרכז הכובד הוא באינטרס הציבורי, החותר להרתיע גופים כלכליים מפני הפרת החוק והמבקשת לקדם אכיפתן של נורמות התנהגות ראויות.

לבסוף, התובענה הייצוגית מבקשתת לקדם יעילות והוגנות בהתדיינות המשפטית. היעילות מושגת בכך שהמחלוקת מוכרעת בהליך אחד. בכך יש חסכון במשאבים הן של בית הדין והן של הצדדים. נמנע גם חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות. ההוגנות מושגת, בין היתר, בהשוואת יחסי הכוחות בין המתדיינים. שכן תובענה ייצוגית בניירות ערך נועדה להתגבר על הנחיתות של המשקיעים מן הציבור, ביחס לתאגידים העומדים מולם.”

 

122. בהקשר זה לא למותר להפנות גם אל ספרם של גיל לוטן ואייל רז תובענות ייצוגיות, הוצאת תמר, תשנ”ו, עמ’ 30:

“מקרה ראשון בו קיים צורך בהליך ייצוגי הוא, כאשר הנסיבות הופכות הליך דיוני זה להליך היחיד למעשה אשר יאפשר לצדדים המעורבים להביא את עניינם להתדיינות משפטית. הכוונה היא למצבים בהם נגרם נזק קטן מבחינה כלכלית לכל אחד מחברי קבוצה גדולה של אנשים, בנסיבות המעוררות שאלות משותפות לכולם“.

123. במקרה דנן, אין ספק כי עסקינן בקבוצה גדולה של חברים, אשר סביר להניח כי רוב חברי הקבוצה לא יגלו את קיומה של ההפרה, קל וחומר לנוכח הפרסומים העלולים להטעות באתר המשיבה, וגם אם יגלו זאת, הרי שהנזק שנגרם לכל אחד מיחידי הקבוצה הוא קטן באופן יחסי, כך שסביר להניח כי רוב חברי הקבוצה לא יטרחו להגיש לבית המשפט הליך אינדיבידואלי לשם קבלת הסעד, בשל הטרחה וההוצאות הכרוכות בכך. משכך, ברי כי מדובר במקרה מובהק וקיצוני המתאים מעצם טיבו לניהול במסגרת של תובענה ייצוגית.
124. לא זו אף זו, המשיבה הינה גוף גדול חזק ומרתיע ויש להניח כי לרוב חברי הקבוצה אין את היכולת ו/או התושיה ו/או האמצעים על מנת להתמודד עם המשיבה באופן אישי וישיר. התובענה הייצוגית נועדה להתגבר על הנחיתות בה מצויים ציבור הלקוחות ולהשוות את יחסי הכוחות בין המתדיינים. לכן, גם מטעם זה, קיימת הצדקה לאשר להגיש את התובענה הייצוגית דנן.
125. זאת ועוד, המשיבה פועלת בדרך שבה היא פועלת מבלי שהיא חוששת לתוצאות אופן התנהלותה. אה הראיה גם לאחר הוראת הנציבות בחודש ספטמבר 2020 להסיר את המגבלה הכמותית בדבר הזכאות לקבלת החזרים בעבור רכישת סד לכף רגל קלובה, המשיכה המשיבה שלא לגלות לחברי הקבוצה כי אין מגבלה כמותית כלשהי על הזכאות בסל הבריאות לקבלת החזר כספי בעבור רכישת נעליים(סד) לכף רגל קלובה, ואף הגדילה עשות והמשיכה להציג בצורה מטעה באתר האינטרנט שלה כאילו הזכאות הינה לסד אחד נוסף בלבד (תוך שימוש בלשון יחיד), תוך הוספת מגבלה חדשה – יש מאין- לקבלת ההחזרים הכספיים לפיה “לא יינתן החזר על אביזר שנרכש בחו”ל” (נספח “21”).  התובענה הייצוגית הינה בדיוק הכלי המתאים על מנת להחזיר את המשיבה לדרך פעולה חוקית ולאלצה לפצות את לקוחותיה בגין הפרת התחייבויותיה ולפעול עפ”י הסעדים המפורטים להלן. בנסיבות אלה גם האינטרס הציבורי מחייב את אישור התובענה הייצוגית.
126. לכך יוסף, כי במקרה דנן כבר על פני הדברים ברור (וכמפורט בהרחבה לעיל ולהלן), כי מדובר במספר רב מאד של תובעים. ניהול עשרות אלפי תביעות אישיות יגרום לבזבוז זמן שיפוטי יקר, ואף עשוי לפגוע באחידות השיפוטית. גם מטעמים אלה קיימת הצדקה לאשר את הגשת התובענה הייצוגית דנן.
127. ובלשונו של כבוד השופט נ’ ישעיה בת”א (ת”א) 2036/01 מנלה אברהם נ’ מפעל הפיס (נבו, 17.11.02), פס’ 7(ג) (להלן: “עניין מנלה“):

“לאור גודלה הרב מאד של קבוצת הצרכנים – רוכשי כרטיסי חיש גד – יהא זה אך יעיל והוגן לאפשר ניהול התדיינות אחת בין מפעל הפיס לבין כל רוכשי הכרטיסים, שאם לא כן יאלצו עשרות אלפי רוכשי כרטיסים ואולי אף יותר, המבקשתים להגיש תובענות נפרדות נגד מפעל הפיס, לנהל משפטים רביים בבתי משפט שונים ברחבי הארץ כאשר השאלה המשפטית והעובדתית שתתעורר בכל התביעות תהיה זהה.

ההגינות כלפי כל הצדדים, לרבות מפעל הפיס, ואף היעילות, מחייבים ואף מצדיקים, במקרה כזה, לאפשר את בירור כל עשרות אלפי התביעות האישיות הצפויות תחת מטריה, או קורת גג אחת של תובענה ייצוגית ובכל יחסכו הן מהתובעים הפוטנציאליים והן ממפעל הפיס, שיאלץ לשלוח נציגים רבים מאד מטעמו על מנת להתגונן מפני עשרות אלפי תביעות שיוגשו נגדו, זמן יקר וטרחה מיותרת.

זאת ועוד: שיקולי היעילות והמדיניות המשפטית מצדיקים ניהול תביעה מעין זו כייצוגית, גם על מנת להימנע מהחלטות או פסקי דין סותרים של בתי המשפט השונים ועל מנת לחסוך מזמנם היקר.

במקרה שבפניי מתקיימים איפוא, התנאי שדרש המחוקק בסעיף 35(ב)(3) לשם אישור התביעה כייצוגית.”

128. אשר על כן, התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בעניין העומד בבסיסה של הבקשה ושל התובענה נשוא ההליך דנן.

ו.6     גודלה והגדרתה של הקבוצה

129. כאמור לעיל, הקבוצה המיוצגת בשמה מוגשת התובענה היא:

“כל חברי מכבי החל משנת 2017 ועד למועד אישור התובענה דנן כייצוגית אשר הינם בעלי זכאות בסל הבריאות לקבל החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סד) לכף רגל קלאב פוט (רגל קלובה) ולא קיבלו ממכבי את מלוא ההחזרים להם הם זכאים על פי דין.”

130. כבר נפסק, כי בשלב זה של הדיון בבקשת האישור אין כל צורך להראות את גודלה המדויק של הקבוצה, אלא רק להראות שקיימת קבוצה גדולה של אנשים שנפגעו באופן דומה. יפים לעניין זה דברי בית הדין הנכבד בעניין מנלה, פס’ 7(ב):

“אין ספק, והמשיבה אינו חולק על כך, כי קבוצת הצרכנים הפוטנציאלית אשר אותה ייצג המבקשת, אם וכאשר, תאושר תביעתו כתובענה ייצוגית, היא גדולה למדי. מדובר במספר רב מאד של רוכשי כרטיסי “חיש גד” (עשרות אלפים בכל רחבי הארץ ואולי אף יותר). עילות התביעה המקימות למבקשת זכות תביעה נגד מפעל הפיס, זהות לעילות תביעה העומדות לשאר רוכשי כרטיסים אלה מהמשיבה. על כן קיימת הצדקה לאפשר את ניהול תביעת המבקשת כתובענה ייצוגית, בשמם של כל רוכשי הכרטיסים. די בכך שבית הדין ישתכנע כי מדובר בקבוצה גדולה למדי של תובעים. אין צורך, בשלב זה לפחות, בזיהויים או באיתורם על מנת לאפשר הגשת תביעה בשמם.”

131. וראו גם בבש”א (ת”א) 57254/99 סבו תמר נ’ רשות שדות התעופה בישראל, (נבו, 30.7.02), עמ’ 11 לתדפיס (2002):

“לכאורה גודל הקבוצה מצדיק את אישור התביעה הייצוגית. המשיבהות טוענות כי המבקשתת לא הוכיחה את גודל הקבוצה ועל כן לא עמדה בתנאי המקדים. ברם, בשלב הבדיקה המקדמית לא חלה חובה על המבקשתת להגדיר במדויק את גודל הקבוצה וחבריה, מה עוד שהנתונים המדויקים בענין זה, נמצאים ברשות המשיבהות אשר סרבו לגלותם עד כה.”

132. המבקשת תטען, כי בעניינו אין צל של ספק כי קיימת קבוצה גדולה של אנשים שנפגעו באופן דומה. די כבר בנסיבות המקרה דנן, כמו גם בעדויות והראיות, על מנת להעיד כי עסקינן בהפרה רחבת היקף המונה אלפי לקוחות.
133. כאמור לעיל, מידע מבוסס לגבי מספר החברים הרשומים אצל המשיבה אשר נזקקים לנעלים (סדים) לכף רגל קלובה, אין בידי המבקשת בשלב זה, והמבקשת שומרת לעצמה את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיה נתונים מדויקים.
134. יחד עם זאת, למען הזהירות המופלגת, המבקשת ניסתה בפרק ה’ לעיל לאמוד נתונים אלה ולהעריך את גודלה של הקבוצה והיקף התביעה הקבוצתית.
135. על פי האומדן שערכה המבקשת גודלה של הקבוצה מוערך ב 604 חברים, וסך הנזק המצרפי שנגרם לחברי הקבוצה מוערך על ידי המבקשת בסכום כולל של 3,211,065  ₪.
136. לפני סיום יצויין גם, כי סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, מורה כדלקמן:

“מצא בית הדין כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין.”

137. המבקשת תטען, כי אם וככל שבית הדין הנכבד יקבע, כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה אינו מעשי בנסיבות העניין, וזאת בין מן הטעם של קושי באיתור וזיהוי חברי הקבוצה ובין מן הטעם של קושי בקביעת שיעור הנזק המדויק, הרי שבית הדין הנכבד יכול לפסוק סעד לטובת הקבוצה.
138. למען הזהירות, המבקשת שומרת לעצמה את הזכות לתקן בקשה זו, כמו גם את כתב התביעה, ולערוך תחשיב מחודש לאחר שיהיו בידיה נתונים מדויקים.

ו.7     קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתו”ל

139. סעיף 8(א)(3) קובע כי “קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת”; סעיף 8(א)(4) ממשיך וקובע וכי “קיים יסוד סביר להניח כי עניינים של כלל הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב”.
140. מבחינת התובע המייצג, תנאי זה נבחן בראש ובראשונה בכך שיש לו אינטרס אמיתי ועניין ממשי בתביעה והבנה מסוימת בתביעה אותה הוא מבקשת להוביל (עניין רייכרט). בענייננו, המבקשת ניזוקה בשל מעשיה ו/או מחדליה של המשיבה. בנסיבות אלה, ברור, כי יש למבקשת אינטרס אמיתי בתביעה ובתוצאותיה והיא מעוניינת בפיצוי בגין נזקיה.
141. זאת ועוד, המבקשת מאמינה מאד בצדקת התובענה ובהכרח הציבורי לתקן את דרכי התנהלותה של המשיבה, והיא פעלה ותפעל במידת המרץ הראויה ותקדיש את כל המשאבים הנדרשים לניהולה של התובענה ולזכייה בה.
142. בנוסף, למבקשת אין כל ניגוד אינטרסים עם מי מחברי קבוצת התובעים. בין המבקשת לבין כל חברי הקבוצה קיימת זהות אינטרסים של מניעת הישנות הפרותיה של המשיבה וקבלת פיצוי בגין נזקיהם.
143. אשר לתנאי תום הלב תטען המבקשת, כי עסקינן בתביעה סבירה והגונה אשר הוגשה על ידה רק לאחר שהמבקשת כבר פנתה אל הנציבות במטרה לשנות את דרכה הנלוזה של המשיבה, המשיבה, למרבה הצער, בחרה שלא לשנות את דרכה והפרת חובותיה כלפי המבקשת וחברי הקבוצה ואף הגדילה עשות והגבילה את הזכאות במגבלה חדשה יש מאין לפיה לא ינתן החזר כספי אם האביזר נרכש בחו”ל.
144. אשר לבאת כוחה של המבקשת והתובעת הייצוגית, לח”מ ניסיון עשיר ומצטבר בייצוג צדדים בעשרות תובענות ייצוגיות, כמו גם ניהול תביעות אזרחיות ומסחריות מורכבות ורחבות היקף ואף תביעות גדולות מרכזיות ומשמעותיות כנגד גופים גדולים. משכך, אין להטיל ספק בכך שהח”מ תייצג את עניינים של חברי הקבוצה באופן ראוי והולם ובתום לב.
145. אשר על כן, המבקשת, כמו גם באת כוחה, הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם להראות כי ייצגו בדרך הולמת ובתום לב את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה.

 

 

ו.8     לסיכום פרק זה

146. נוכח האמור לעיל עולה בבירור, כי המבקשת הוכיחה, לפחות במידת ההוכחה הלכאורית הנדרשת בשלב זה, כי מתקיימים כל התנאים לאישורה של התובענה המוגשת עם בקשה זו כתובענה ייצוגית.

• הסעדים המבוקשים
  147. בית הדין הנכבד מתבקש בזאת כדלקמן:
       • הנתונים שבידי המבקשת אינם מאפשרים לה לדעת מה גודלה של הקבוצה ושיעור הנזק שנגרם לה. אשר על כן, בית הדין הנכבד מתבקש:
         • ליתן צו המורה למשיבה להשיב על שאלונים ו/או לגלות בפני המבקשת את כל המסמכים ו/או החשבונות ו/או כל מידע מכל סוג ומין שהוא שיש בידה להשלים את הנתונים החסרים.
         • להתיר למבקשת לתקן את כתב התובענה הייצוגית באופן של עדכון הנתונים המספרים והסכומים המתאימים כפי שיגולו ע”י המשיבה עפ”י הוראות ביהמ”ש.
       • ליתן צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את תנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעליים (סדים) לכף רגל קלאב פוט (כף רגל קלובה), כך שלא יכללו מגבלה כמותית ו/או מגבלה גיאוגרפית ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל הבריאות.
       • ליתן צו עשה המחייב את המשיבה לתקן את הפרסומים באתר האינטרנט שלה ובכל מקום אחר בקשר לתנאי הזכאות לקבלת החזרים כספיים בעבור רכישת נעלים (סדים) לכף רגל קלאב פוט, תוך הסרת כל מצג ו/או פרסום אשר עלול להטעות את חברי הקבוצה לחשוב כאילו קיימת מגבלה כמותית ו/או מגבלה גיאוגרפית ו/או כל מגבלה אחרת המנוגדת לתנאי הזכאות בסל.
       • לחייב את המשיבה לפצות את המבקשת וכל אחד מחברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו ו/או יגרמו להם עד למועד מתן פסק הדין בתובענה זו בסכום מוערך של 3,211,065 ₪.
       • לחילופין ו/או במצטבר ליתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כפי שיימצא בית הדין הנכבד לנכון לעשות זאת בנסיבות העניין.
       • גמול למבקשת: בית הדין הנכבד מתבקש לחייב את המשיבה לשלם למבקשת, אשר יזמה את הגשת התביעה הייצוגית וטרחה בהכנתה, גמול הולם וראוי בשיעור המרבי האפשרי וזאת בהתאם לשיקולים המוזכרים בסעיף 22 לחוק ובפסיקה, לרבות התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, שווי ההטבה לה זכו חברי הקבוצה, מורכבות ההליך, הטרחה שטרחו, הסיכון שנטלה על עצמה בהגשת התובענה וניהולה, מידת החשיבות הציבורית וכיו”ב.
       • תשלום שכר טרחה לבאת הכוח: בית הדין הנכבד מתבקש לפסוק שכר טרחה הולם וראוי בשיעור המקסימאלי האפשרי, ובצירוף מע”מ כדין, לבאת כוחה של המבקשת וזאת בהתאם לשיקולים המוזכרים בסעיף 23 לחוק ובפסיקה, לרבות התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה, שווי ההטבה לה זכו חברי הקבוצה, מורכבות ההליך, רמת השקידה והטרחה שטרחה באת הכוח, הסיכון שנטלה על עצמה בהגשת התובענה וניהולה, מידת החשיבות הציבורית וכיו”ב.
       • לחייב את המשיבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כדין.

 

• סוף דבר
  148. לאור הנימוקים המפורטים בבקשה זו, מתבקש בית הדין הנכבד לאשר ולהכיר בתובענה המוגשת בד בבד עם בקשה זו כתובענה ייצוגית בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולהורות כמבוקש ברישא.
  149. לבית דין נכבד זה הסמכות העניינית והמקומית לדון בבקשה ובתובענה דנן מכוח הוראת סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות.
  150. יהא זה מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה.

אשר על כן מתבקש בית הדין הנכבד להורות כאמור בכותרת בקשה זו.